Срочный трудовой договор при приеме на работу иностранца заключается только при наличии оснований, предусмотренных ст. 59 ТК РФ. Само по себе отсутствие у работника российского гражданства, а также тот факт, что он трудится на основании патента, не являются основаниями для заключения с ним срочного трудового договора.
В соответствии с ч. 5 ст. 327.1 ТК РФ между работником, являющимся иностранным гражданином или лицом без гражданства, и работодателем заключается трудовой договор на неопределенный срок, а в случаях, предусмотренных ст. 59 ТК РФ, – срочный трудовой договор.
Согласно ст. 59 ТК РФ срочный трудовой договор заключается или может заключаться только в случаях, прямо указанных в этой статье или иных статьях ТК РФ либо в иных федеральных законах. Однако ни в ТК РФ, ни в нормативных правовых актах, регулирующих правовой статус иностранных граждан, не содержатся требования о заключении с иностранным гражданином срочного трудового договора по причине того, что его право на проживание или работу в России ограничено определенным сроком (письмо Федеральной службы по труду и занятости от 23.10.2013 № ПГ/9509-6-1).
Так, патент представляет собой документ, подтверждающий право иностранного гражданина, прибывшего в РФ в порядке, не требующем получения визы, за исключением отдельных категорий иностранных граждан в случаях, предусмотренных законом, на временное осуществление на территории соответствующего субъекта РФ трудовой деятельности (п. 1 ст. 2 Закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», далее – Закон № 115-ФЗ). Он выдается иностранному гражданину на срок от одного до двенадцати месяцев (п. 5 ст. 13.3 Закона № 115-ФЗ). Срок действия патента может неоднократно продлеваться на период от одного месяца. При этом общий срок действия патента с учетом продлений не может составлять более двенадцати месяцев со дня выдачи патента. Срок действия патента считается продленным на период, за который уплачен налог на доходы физических лиц в виде фиксированного авансового платежа.
То, что патент, позволяющий безвизовому иностранцу работать в РФ, выдается на определенный срок, также не является по закону основанием для заключения срочного трудового договора. В связи с этим мы полагаем, что с иностранным гражданином, в силу отсутствия в законодательстве прямого указания на заключение с такой категорией иностранцев срочных трудовых договоров, правильным будет заключить трудовой договор на неопределенный срок при отсутствии, разумеется, предусмотренных ст. 59 ТК РФ обстоятельств для заключения срочного трудового договора.
Отметим, что в судебной практике можно найти примеры, где суды высказывают противоположную позицию, согласно которой срок действия заключаемых с иностранцами трудовых договоров ограничен их правоустанавливающими документами: разрешением на работу, миграционной картой, визой, разрешением на временное проживание и т.п. (определения СК по гражданским делам Московского городского суда от 02.12.2010 № 33-37505, от 15.07.2010 № 33-21152). Однако обращаем внимание, что в силу ч. 5 ст. 58 ТК РФ трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок (п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2, апелляционные определения СК по гражданским делам Свердловского областного суда от 15.05.2014 № 33-5236/2014, Липецкого областного суда от 16.04.2014 № 33-765/2014). Поэтому срочный трудовой договор, заключенный с иностранным гражданином при отсутствии к тому оснований, закрепленных в законе, может быть признан судом заключенным на неопределенный срок.
Истечение срока действия патента и отсутствие у иностранного гражданина иных оснований для работы в России (например, получения нового патента, разрешения на временное проживание или вида на жительство) влечет расторжение с ним трудового договора по основанию, предусмотренному п. 5 ч. 1 ст. 327.6 ТК РФ, – в связи с окончанием срока действия патента. Однако увольнение по указанному основанию имеет ряд особенностей. Как прямо указано в ч. 2 ст. 327.6 ТК РФ, увольнение по основаниям, предусмотренным п. 5–8 ч. 1 ст. 327.6 ТК РФ, возможно лишь по истечении одного месяца со дня наступления соответствующих обстоятельств. В свою очередь, окончание срока действия патента является основанием для отстранения иностранного гражданина от работы (ст. 327.5 ТК РФ). Значит, работодатель сначала должен отстранить иностранного гражданина от работы на один месяц со дня истечения срока действия патента и только по истечении указанного месячного срока должен уволить работника. Указанный месячный срок предоставляется работнику для получения нового патента.
