В проект договора могут быть включены условия, не противоречащие положению о закупке.

Обоснование вывода

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией РФ, ГК РФ, Законом № 223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 ст. 2 Закона № 223-ФЗ правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее эти правовые акты будем именовать положениями о закупке¹).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе:

• порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в ч. 3.1 и 3.2 ст. 3 Закона № 223-ФЗ;
• порядок и условия их применения;
• порядок заключения и исполнения договоров;
• а также иные связанные с обеспечением закупки положения (ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ).

Положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок их осуществления (ч. 2 ст. 3 Закона № 223-ФЗ). Извещение о конкурентной закупке формируется с учетом положения о закупке, при этом проект договора является неотъемлемой частью извещения об осуществлении такой закупки и документации о закупке (ч. 5 и ч. 9 ст. 4 Закона № 223-ФЗ).

Из приведенных норм следует, что положение о закупке определяет требования к содержанию (условиям) договора, заключаемого в соответствии с Законом № 223-ФЗ. Однако закон не указывает, что положение о закупке должно исчерпывающим образом регламентировать условия договоров, заключаемых заказчиками. Поэтому если содержание каких-то условий не предписано императивно положением о закупке, заказчик руководствуется принципом свободы договора². Это означает, в частности, что проектом договора могут быть предусмотрены условия, формулировка которых хотя буквально и не соответствует положению о закупке, однако которые не противоречат его требованиям (и, разумеется, требованиям закона – п. 1 ст. 422 ГК РФ).

Отметим, что любой участник закупки вправе обжаловать в ФАС РФ действия (бездействие), в частности, заказчика, комиссии по осуществлению закупок, если они нарушают права и законные интересы участника закупки (ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ). Обжалование возможно и в случаях осуществления заказчиком закупки с нарушением требований Закона № 223-ФЗ или порядка подготовки и осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в Единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС) положении о закупке заказчика (п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ).