Должность сотрудника, находящегося в отпуске по уходу за ребенком, не является вакантной. Работодатель не обязан предлагать такую должность работнику для перевода по результатам аттестации.
Если работник не может выполнять обязанности по своей должности вследствие недостаточной квалификации и его несоответствие занимаемой должности подтверждено результатами аттестации, он может быть уволен по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Такое увольнение допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья.
Вакансией является наличие незанятого рабочего места, должности, на которую может быть принят новый работник. То есть вакантной является должность, по которой не заключен ни один трудовой договор.
Согласно ч. 4 ст. 256 ТК РФ на период отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет женщине предоставлена гарантия сохранения за ней места работы (должности). То есть рабочее место женщины, находящейся в отпуске по уходу за ребенком, является занятым рабочим местом. Трудовой договор на время отпуска по уходу за ребенком продолжает действовать. Следовательно, такая должность не является вакантной и работодатель не должен предлагать ее работнику в порядке, предусмотренном ст. 81 ТК РФ (кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 30.08.2010 № 33-11908).
В то же время при необходимости работодатель вправе предложить работнику работу по должности, сохраняемой за временно отсутствующим сотрудником (определение Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 14.04.2011 № 33-7225).
Поскольку временный перевод на такую должность в данном случае нецелесообразен (ибо предполагает последующее предоставление временно переведенному работнику прежней должности), с работником может быть заключено дополнительное соглашение об изменении срока трудового договора.
