Организация приобретает рекламные материалы для последующей раздачи во время проведения рекламных акций, выставок. Со стоимости материалов свыше 100 руб. исчисляется НДС. Можно ли указанную сумму НДС учесть в составе расходов на рекламу при исчислении нал

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ при формировании налоговой базы по налогу на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ). При этом расходами признаются обоснованные (экономически оправданные) и документально подтвержденные затраты, произведенные для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (п. 2 ст. 252 НК РФ).

Расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на материальные расходы, расходы на оплату труда, суммы начисленной амортизации, прочие расходы (п. 2 ст. 253 НК РФ).

Согласно подп. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся в том числе суммы налогов, начисленные в установленном законодательством РФ порядке, за исключением перечисленных в ст. 270 НК РФ.

При этом при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде сумм налогов, предъявленных в соответствии с НК РФ налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав), если иное не предусмотрено НК РФ (п. 19 ст. 270 НК РФ). На наш взгляд, данное правило распространяется и на суммы начисленного НДС.

Отметим, что нормы гл. 21 НК РФ, равно как и другие положения НК РФ, не содержат специальных положений, позволяющих учитывать при формировании налогооблагаемой прибыли суммы НДС, начисленные организацией при безвозмездной передаче товаров другим лицам, в том числе в рекламных целях.

Согласно официальной позиции суммы НДС, исчисленные налогоплательщиком при безвозмездной передаче рекламной продукции, в расходы при исчислении налога на прибыль организаций не включаются (письма Минфина России от 11.03.2010 № 03-03-06/1/123, от 08.12.2009 № 03-03-06/1/792, ФНС России от 20.11.2006 № 02-1-07/92). В приведенных разъяснениях чиновники ссылаются на нормы п. 16 и 19 ст. 270 НК РФ.

Нормы главы 25 НК РФ, однако, расходы на рекламу (подп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ) и безвозмездную передачу товаров (п. 16 ст. 270 НК РФ) разграничивают. Подобный подход прослеживается, например, в письме УФНС по г. Москве от 30.04.2008 № 20-12/041966.2, в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 24.04.2008 № Ф04-2062/2008(2718-А45-26), где суд и налоговый орган исходили из того, что если передача подарков не отвечает признакам рекламы, то подлежит применению п. 16 ст. 270 НК РФ.

Таким образом, полагаем, что бесплатное распространение товаров в рекламных целях нельзя отождествлять с их безвозмездной передачей, о которой говорится в п. 16 ст. 270 НК РФ.

Судебная практика по рассматриваемому вопросу складывается неоднозначно. Так, в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 13.08.2010 по делу № А32-2525/2009-70/36 суд пришел к следующему выводу: при безвозмездной передаче продукции в рамках рекламной кампании НДС исчислен обществом в соответствии с требованиями законодательства, перечислен в бюджет за счет собственных средств и не предъявлялся лицам, которым безвозмездно предоставлялась рекламная продукция. Следовательно, поскольку в рассматриваемом случае НДС не предъявлялся приобретателям товаров (п. 19 ст. 270 НК РФ), налогоплательщик может учесть в расходах НДС, уплаченный при бесплатной раздаче рекламной продукции. Аналогичный вывод содержится в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2010 № 15АП-5004/2010.

Однако в постановлениях ФАС Московского округа от 19.03.2009 № КА-А40/1231-09, Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2008 № 09АП-14087/2008 судьи пришли к противоположным выводам. Причем данная позиция нашла поддержку и у судей ВАС РФ (определение ВАС РФ от 19.06.2009 № 7548/09).

Таким образом, если организация решит включить сумму НДС, начисленного при совершении операций по передаче в рекламных целях товаров, в расходы, учитываемые при формировании налогооблагаемой прибыли, то, скорее всего, свою позицию ей придется доказывать в суде. Причем существует вероятность, что суд также примет решение не в пользу организации.