С жалобой на госзаказ

Число размещаемых госзаказов неуклонно растет. Многие компании, принимая участие в конкурсах и аукционах, стараются получить доступ к освоению бюджетных средств. Во-первых, это надежный источник финансирования. Во-вторых, это престижно и положительно влияет на формирование деловой репутации. Выясним, кто и когда вправе обжаловать размещение госзаказа. Тем более, недавно Президиум ВАС РФ расставил некоторые точки над «i» в этом вопросе.

Что можно обжаловать

Вопросы обжалования различных моментов, возникающих в процессе размещения госзаказов, регулирует гл. 8 «Обеспечение защиты прав и законных интересов участников размещения заказов» Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ).

Выделим основные позиции, которые можно обжаловать:

• решение заказчика (уполномоченного органа, конкурсной или аукционной комиссии) об отстранении участника от конкурса или аукциона (ч. 5 ст. 12);
• решение конкурсной (аукционной) комиссии об отказе в допуске к участию в конкурсе (аукционе) (ч. 5 ст. 12);
• включение сведений об участнике, уклонившемся от заключения госконтракта, о поставщике (исполнителе, подрядчике), с которым контракт расторгнут в связи с существенным нарушением, в реестр недобросовестных поставщиков (ч. 12 ст. 19);
• содержание сведений о поставщике (исполнителе, подрядчике) в реестре недобросовестных поставщиков (ч. 12 ст. 19);
• неисключение из реестра недобросовестных поставщиков по истечении двух лет со дня внесения сведений (ч. 10 и 12 ст. 19);
• результаты конкурса (аукциона) (ч. 14 ст. 28 и ч. 14 ст. 37);
• решение котировочной комиссии об отказе включить участника размещения заказа в перечень поставщиков (ч. 7 ст. 52);
• решение о несоответствии заявок от одного участника требованиям, предусмотренным документацией об открытом аукционе в электронной форме (ч. 14 ст. 41.11).

«Охотники» до госзаказа

Часть 1 ст. 57 Закона № 94-ФЗ предусматривает два механизма обжалования действий (бездействия) госзаказчика: судебный и внесудебный. Там также сказано, что правом обжалования обладает «любой участник размещения заказа». При этом закон не раскрывает, кого считать участниками размещения заказа. В ч. 1 ст. 8 приведены лишь требования к ним. Это может быть любое физическое или юридическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. В связи с этим угроза «пролететь мимо» госзаказа всегда крайне высока.

В прежней редакции указанной нормы был еще один критерий – «лицо, претендующее на заключение государственного или муниципального контракта». Но и он не вносил ясности в вопрос. Кого считать «претендующим», Закон № 94-ФЗ тоже не уточнял.

В определении от 23.06.2011 № ВАС-7312/11 по делу № А55-17399/2010 высшие арбитры разъяснили: в судебном порядке можно, в частности, обжаловать действия (бездействие) конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, но не ее решения и протоколы. Либо можно предъявить иск о признании недействительным размещение заказа (результатов конкурса, торгов) в целом. Дело в том, что ст. 198 АПК РФ под решениями, действиями (бездействием), которые можно оспорить в арбитражном суде, имеет в виду акты органов, осуществляющих публичные полномочия. Решения и протоколы комиссий госзаказа под это определение не подпадают.

Кто обжалует: круг расширяется

Президиум ВАС РФ высказал свое мнение по обозначенной неопределенности и пояснил, кто вправе обжаловать действие (бездействие) госзаказчика. Есть смысл рассмотреть документ более подробно.

Главный итог спора следующий. Несмотря на то, что компания не имеет ни юридической, ни фактической связи с госзаказчиком (комитетом по охране здоровья), высшие арбитры признали ее полноценное право обжаловать действия госзаказчика.

Таким образом, право обжаловать действия (бездействие) госзаказчика не связано с фактом подачи заявки или запроса (разъяснить положения документации аукциона).

Президиум ВАС признал, что Закон № 94-ФЗ различает две категории участников:

• участник размещения заказа;
• участник размещения заказа, подавший заявку.

По сути, разница только в одном: вторая категория участников обладает дополнительным правом. Они могут обжаловать и действия госзаказчика, совершенные после начала рассмотрения заявок.

В ситуации, которую проанализировал Президиум ВАС, компания не подавала заявку, а лишь изучила в Интернете условия проведения открытого аукциона.

Механизм обжалования

По общему правилу обжаловать действия (бездействие) госзаказчика (уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии) можно в любое время размещения госзаказа (ч. 2 ст. 57 Закона № 94-ФЗ). Крайний срок для внесудебного обжалования ? 10 дней после размещения на официальном сайте документации по госзаказу (протокол оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокол аукциона, протокол рассмотрения заявок на участие в конкурсе либо протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания их несостоявшимися). Если же он пропущен, то у компании остается одна дорога – прямиком в суд.

Обе упомянутые категории участников вправе подать жалобу до окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, аукционе, котировочных заявок. Своеобразный водораздел между участниками (разделение участников на категории) проходит здесь – когда спорные действия (бездействие) госзаказчик совершил после:

• начала вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе;
• начала рассмотрения заявок на участие в аукционе;
• начала рассмотрения и оценки котировочных заявок.

Обжаловать последующие действия (бездействие) могут только участники, подавшие заявку. Остальные остаются «за бортом» процедуры обжалования. При этом если компания заявку на госзаказ не подавала, но датированную жалобу от нее комиссия получила в день вскрытия конвертов с заявками, то считается, что компания успела соблюсти процедуру (ст. 57 Закона № 94-ФЗ) и ее жалоба будет рассмотрена (определение ВАС РФ от 19.10.2010 № ВАС-13839/10 по делу № А64-6475/09).

Таким образом, любое лицо госзаказа (обе категории участников) вправе обжаловать (письмо ФАС России от 21.03.2011 № ИА/9694):

• положения документации об аукционе;
• информацию о размещаемом заказе;
• порядок направления участнику размещения заказа разъяснений положений документации;
• порядок представления документации.

Важный фактор

В чем же опасность ситуации, когда условия документации размещенного госзаказа нарушают права участников? А в том, что подача заявки на участие означает согласие с документацией. В случае победы заявки подавшее ее лицо заключить госконтракт обязано. И изменить его условия почти невозможно (исключения предусмотрены ч. 5 ст. 9 Закона № 94-ФЗ).

За отказ (уклонение) от заключения госконтракта или попытку изменить его условия предусмотрена санкция ? включение горе-победителя в реестр недобросовестных поставщиков. Суть этой ответственности в следующем. Во-первых, реестр доступен для ознакомления всем желающим в сети Интернет по адресу www.rnp.fas.gov.ru. Во-вторых, «провисеть» в этом реестре предстоит «от звонка до звонка» два года (ч. 10 ст. 19 Закона № 94-ФЗ). И все это в итоге влечет распространение негативной деловой репутации о компании.

Третий арбитражный апелляционный суд в постановлении от 27.01.2011 по делу № А33-10993/2010 уточнил: включение лица в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при установлении его вины. Она выражается именно в сознательном уклонении от заключения госконтракта. Проще говоря, попасть в реестр грозит только тем организациям, которые ведут себя недобросовестно.

Вдобавок у компании вряд ли получится в течение двух лет вновь поучаствовать в госзаказе. Как правило, госструктуры не брезгуют предоставленным им правом и выдвигают в качестве дополнительного требования отсутствие в реестре недобросовестных поставщиков (ч. 2 ст. 11 Закона № 94-ФЗ).

Федеральная антимонопольная служба не всегда успевает вовремя исключить компанию из реестра. Поэтому важно следить, чтобы из-за бездействия антимонопольщиков ее интересы не были ущемлены присутствием в реестре дольше положенного времени.

К слову, на сегодняшний день в реестре насчитывается порядка 53 000 недобросовестных поставщиков. Любой пользователь может «пробить» интересующую компанию по фирменному наименованию или ИНН.

Реестр жалоб

Судьбу жалобы, поданной участником размещения госзаказа, можно проследить с помощью все того же официального сайта. Помимо реестра недобросовестных поставщиков, на нем размещен реестр жалоб (открытой части сайта). Из него можно узнать, принята ли жалоба к рассмотрению либо уже рассмотрена и по ней принято решение (в т. ч. предписание устранить нарушения).

Жалобу можно направить и по факсу (помимо письменной формы и электронного документа). Никаких ограничений, чтобы воспользоваться этим способом, в законе нет. На недопустимость возврата жалобы, поданной таким способом, указано в письме ФАС России от 21.11.2011 № АЦ/43044.

Жалоба: с возвратом и без

В ст. 59 Закона № 94-ФЗ приведен закрытый перечень случаев, когда жалоба на действия (бездействие) заказчика (уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной/аукционной/котировочной комиссии) может быть возвращена. Несмотря на то, что перечень закрытый, нередко возникают споры.

То есть даже если в жалобе нет всех обязательных реквизитов (они перечислены в ч. 1 ст. 58 Закона № 94-ФЗ), это не является безусловным основанием для ее возврата. Благо, в приведенном деле к жалобе компания приложила протокол рассмотрения и оценки котировочных заявок. А в нем есть Ф.И.О. всех членов комиссии. Аналогичный вывод содержится в постановлении ФАС Уральского округа от 09.03.2010 № Ф09-1255/10-С1 по делу № А50-28614/2009.

Бывают и совсем нелепые отказы в рассмотрении жалобы. Например, по причине того, что в ней не указан адрес электронной почты участника размещения госзаказа (постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.11.2010 по делу № А56-14308/2010). И конечно, такие отказы терпят в судах фиаско.

Участники размещения заказов могут действовать через своих представителей (ч. 3 ст. 8 Закона № 94-ФЗ). Соответствующие полномочия подтверждает доверенность, выданная и оформленная по правилам гражданского законодательства. Бывает, что жалобу возвращают на том основании, что она подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами. В связи с этим уточним: мало указать в доверенности, что «ООО «Ромашка» доверяет исполнительному директору Иванову И.И. представлять свои интересы в запросах котировок, открытых аукционах и конкурсах». Должно быть отдельно прописано полномочие на подписание от имени компании заявления об обжаловании действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной (аукционной, котировочной комиссии). Это подтверждает судебная практика (постановление ФАС Центрального округа от 01.06.2010 по делу № А62-9086/2009 и др.).

Вопрос наделения полномочиями именно на обжалование крайне важен. Ведь если в компании есть единоличный исполнительный орган, это не означает, что общее собрание не вправе наделить соответствующими полномочиями иное лицо.

Антимонопольщики проконтролируют

В постановлении Президиума ВАС РФ от 22.11.2011 № 6274/11 особо отмечено: специальных требований к источнику информации о нарушении законодательства о размещении заказов Закон № 94-ФЗ не предъявляет. Это означает, что антимонопольные органы вправе рассмотреть и конкретную жалобу участника размещения заказа, и стороннюю «наводку» от неизвестного или неустановленного источника (ч. 5 ст. 17 Закона № 94-ФЗ).

Чтобы правильно подготовить жалобу на госзаказчика и вообще выяснить, какие правовые нормы им нарушены, не обязательно «шерстить» весь массив законодательства в этой сфере. Достаточно зайти на официальный сайт ФАС России (www.fas.gov.ru) в раздел «Контроль госзаказа». Здесь антимонопольщики собирают накопившийся опыт рассмотрения жалоб и административных дел о нарушениях в сфере размещения заказов.

Итак, с принятием постановления Президиума ВАС РФ от 22.11.2011 № 6274/11 стало ясно, что фактически любая компания вправе считать себя участником размещения заказа и без подачи заявки. Причем не потенциальным, а реальным. Достаточно зайти на официальный сайт госзакупок (www.zakupki.gov.ru) и начать изучать предложения. Если что, Федеральная антимонопольная служба в лице ее территориальных органов примет и рассмотрит претензии.