Ольга Шибаева: «Процедура трудоустройства иностранца может занять не один месяц»

Уполномоченный при Президенте России по защите прав предпринимателей Борис Титов предложил провести миграционную амнистию, легализовав незаконных мигрантов. Глава ФМС России Константин Ромадановский категорически против. Пока в кулуарах кипят страсти, работодатели изучают последние изменения миграционного законодательства, в частности, ужесточение ответственности за его нарушения. Об этом мы поговорили с заместителем руководителя Департамента консультационно-правового обеспечения Группы компаний «Ю-Софт» Ольгой Вениаминовной Шибаевой.

– Ольга Вениаминовна, не секрет, что в последнее время в обществе и на уровне Правительства много говорят об ужесточении миграционного законодательства, которое так или иначе отразится именно на работодателях. Расскажите о том, что происходит сейчас в этой сфере.

– Самый большой пакет поправок в законодательстве Российской Федерации, касающийся иностранных граждан, их трудоустройства, режима пребывания, был принят и вступил в силу в 2007 году. Однако и в 2013 году законодатель принял несколько нововведений относительно иностранных граждан. Одно из них, на мой взгляд, существенно упростило процедуру принятия на работу иностранных граждан, имеющих статус временно пребывающих на территории нашего государства.

– Какие иностранцы считаются временно пребывающими на территории Российской Федерации?

– В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»¹ временно пребывающим в нашей стране признается иностранный гражданин, который прибыл на основании визы или в безвизовом порядке и получил миграционную карту, но не имеет вида на жительство или разрешения на временное проживание.

– Что же было упрощено?

– Федеральным законом от 30.12.2012 № 320² в Закон о правовом положении иностранных граждан были внесены изменения, в соответствии с которыми с января этого года работодатель имеет право привлекать к работе иностранцев, имеющих статус временно пребывающих, без оформления разрешения на привлечение, а иностранный работник имеет право трудиться без оформления разрешения на работу. Следовательно, трудовой договор с ним заключается так же, как с гражданином России. Извещать Федеральную миграционную службу России и службу занятости нет необходимости.

– Безусловно, приятные изменения, однако работодателей больше волнуют именно отрицательные нововведения. Давайте поговорим о них.

– Значительно ужесточились требования закона в части привлечения к ответственности. Например, если ранее к ответственности привлекались только должностные лица, то в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2012 № 315-ФЗ³ к ответственности за нарушения, связанные с несоблюдением условий пребывания в Российской Федерации или транзитного проезда через территорию России иностранных граждан или лиц без гражданства, установленного порядка оформления документов на право их пребывания, проживания, передвижения, изменения места пребывания или жительства в Российской Федерации и выезда за ее пределы, в настоящее время привлекаются еще и приглашающая и принимающая стороны⁴.

Кроме того, если приглашающая сторона не примет мер по материальному, медицинскому и жилищному обеспечению приглашенного иностранного гражданина или лица без гражданства в период его нахождения в Российской Федерации, это также повлечет наказание⁵. Понесет ответственность работодатель – приглашающая сторона, если при оформлении документов для въезда в Российскую Федерацию иностранца или лица без гражданства предоставит заведомо ложные сведения о цели его пребывания в нашей стране⁶. В обоих случаях должностное лицо организации (руководитель, начальник кадровой службы, главный бухгалтер) может быть оштрафовано на сумму от 40 000 до 50 000 рублей; организация – на сумму от 400 000 до 500 000 рублей. Как видите, штрафы немаленькие.

– Пожалуй, наиболее интересными для работодателей будут летние поправки, которые были внесены в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, затрагивающие привлечение к работе иностранных граждан. Расскажите о них подробнее.

– Действительно, летом было внесено несколько поправок, которые значительно дополнили статью 18.15 «Незаконное привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства» КоАП РФ⁷.

Были значительно ужесточены требования к работодателям по вопросу трудоустройства иностранных граждан. В частности, теперь работодатель будет нести ответственность не только за неуведомление подразделения Федеральной миграционной службы, органа занятости и налоговой инспекции о привлечении к трудовой деятельности иностранца, но и за нарушение порядка и/или формы уведомления о расторжении трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) с ним или о предоставлении ему отпуска без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года⁸.

Ответственность остается в прежних размерах. На руководителя организации или другое ответственное лицо будет наложен штраф в размере от 35 000 до 50 000 рублей, на организацию – от 400 000 до 800 000 рублей. Добавился минимальный срок, на который могут приостановить деятельность из-за этого нарушения, – 14 дней. Ранее он не оговаривался, и было указано, что приостановить деятельность могут на срок до девяноста суток.

Кстати, работодатели Москвы, Московской области, а также Санкт-Петербурга и Ленинградской области за аналогичные нарушения понесут ответственность в значительно большем размере. Должностные лица максимально могут быть оштрафованы на сумму 70 000 рублей; юридические лица – на сумму 1 000 000 рублей.

В КоАП РФ появилась и норма о неуведомлении или нарушении порядка или формы уведомления соответствующих инстанций работодателем или заказчиком услуг, которые привлекают высококвалифицированных специалистов. Они понесут ответственность, если не представят информацию об исполнении обязательств по выплате заработной платы (вознаграждения) таким работникам; о расторжении с ними трудового или гражданско-правового договора; о предоставлении отпуска за свой счет продолжительностью более одного календарного месяца в течение года; сведения о постановке высококвалифицированного специалиста на учет в налоговом органе. Штраф для должностных лиц составит от 35 000 до 75 000 рублей; для юридических лиц – от 400 000 до 1 000 000 рублей.

То есть мы видим, что штрафы в Кодексе об административных правонарушениях за нарушения в данной области очень солидные.

– Ольга Вениаминовна, какие нормативные правовые акты должны стать «настольными» для работодателей, нанимающих иностранцев на работу?

– Прежде всего это три федеральных закона: Федеральный закон от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее – Закон о правовом положении иностранных граждан – Примеч. ред.), Федеральный закон от 18.07.2006 № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» и Федеральный закон от 15.08.1996 № 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию».

Безусловно, не стоит забывать и о Трудовом кодексе Российской Федерации.

Есть также несколько специальных нормативных актов. Это, во-первых, приказ ФМС РФ № 1, Минздравсоцразвития РФ № 4, Минтранса РФ № 1, Госкомрыболовства РФ № 2 от 11.01.2008⁹, утверждающий регламент выдачи заключений о привлечении и об использовании иностранцев. Во-вторых, приказ ФМС России от 20.07.2010 № 223 «Об утверждении форм сведений о видах трудовой деятельности, осуществлявшейся иностранным гражданином (лицом без гражданства)». В-третьих, приказ ФМС России от 28.06.2010 № 147 «О формах и порядке уведомления Федеральной миграционной службы об осуществлении иностранными гражданами трудовой деятельности на территории Российской Федерации». В-четвертых, приказ Федеральной миграционной службы России от 30.11.2012 № 390¹⁰, утвердивший регламент по выдаче приглашений, который начал действовать с 7 июля 2013 года.

Ну и, конечно же, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, в котором прописана вся ответственность за нарушение законодательства об иностранцах. Отмечу, что это лишь основные нормы.

– Хотелось бы обсудить процедуру трудоустройства иностранного гражданина на работу. Сколько времени может занять этот процесс? Какие этапы должен пройти работодатель, чтобы пригласить сотрудника-иностранца?

– Начнем с того, что все требования Трудового кодекса РФ в равной степени распространяются на иностранцев, которые трудятся в нашей стране. В статье 11 ТК РФ указано, что на территории Российской Федерации правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан и лиц без гражданства.

Процедура трудоустройства иностранца в российскую компанию достаточно сложна, требует материальных расходов и может занять не один месяц. Среди документов для официального оформления зарубежного сотрудника значатся: разрешение на привлечение и использование иностранной рабочей силы; заключение о целесообразности такого привлечения; разрешение на работу в России для самого иностранца, а также многочисленные медицинские справки об отсутствии различного рода заболеваний у такого работника.

Чтобы получить заключение о привлечении и об использовании иностранных работников, потребуется 10 рабочих дней¹¹. Федеральная миграционная служба должна оформить и выдать разрешение на привлечение и использование иностранных работников в течение 30 дней¹². Затем в течение 7 дней персональные данные на каждого иностранного гражданина проверяются Информационным центром ФМС России. Сутки отводятся на то, чтобы направить запросы и проверить сведения. Решение о выдаче разрешения на работу ФМС России также принимает в течение 30 дней. Именно поэтому процедура приема на работу иностранных работников может растянуться на несколько месяцев.

– Власти утверждают, что одновременно с повышением ответственности работодателей упростилась процедура найма на работу иностранцев. Так ли это?

– Не могу однозначно сказать, что процедура найма иностранцев очень упростилась. Да, законодатель внес несколько изменений, например, в части упрощения трудоустройства иностранных граждан, имеющих разрешение на временное проживание, о чем я сказала ранее. Этим летом были уточнены нормы о заключении договоров с высококвалифицированными иностранцами¹³ и о работе иностранцев у физических лиц по патенту¹⁴. В остальном же процедура осталась неизменной.

– Кстати, сами нормы о заключении договоров с высококвалифицированными иностранцами и о работе иностранцев у физических лиц появились не так давно. Наверное, можно сказать, что это положительная тенденция? Законодатель ищет средства удовлетворить интересы всех сторон – и работодателей, и работников.

– Соглашусь с Вами. Выделение в отдельную статью норм о трудоустройстве высококвалифицированных иностранцев говорит о положительной динамике развития законодательства о трудоустройстве иностранных граждан. В статье 13.2 Закона о правовом положении иностранных граждан подробно регламентирован весь порядок устройства на работу тех зарубежных граждан, которых можно отнести к категории высококвалифицированных. Интересный момент: работодателю законодательно предоставлено право творчества. Он самостоятельно определяет, подпадает ли иностранец под категорию высококвалифицированных, оценивает его компетентность и уровень квалификации¹⁵.

Второй положительный момент – это разрешение физическим лицам – гражданам России заключать трудовые договоры с безвизовыми иностранцами без получения разрешений на работу и на привлечение иностранцев к труду¹⁶. Условий здесь четыре. Во-первых, привлекать к трудовой деятельности по найму на основании трудового договора или гражданско-правового договора можно только на выполнение работ (оказание услуг) для личных, домашних и иных подобных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Во-вторых, иностранец должен пребывать в стране законно. В-третьих, он должен достигнуть восемнадцатилетнего возраста. В-четвертых, у него должен быть патент, выданный в соответствии с Законом № 115-ФЗ. Таким образом, если физическое лицо захочет нанять безвизового иностранца в качестве садовника или домработницы в свою квартиру или загородный дом, оформлять специальные документы не потребуется.

Что же касается отрицательных моментов, то иностранцы по-прежнему не имеют права работать в отраслях промышленности, определенных законодательством, например, в сфере торговли фармацевтическими товарами.

– Многие наши читатели хотели бы знать, за что ответственен работодатель, привлекая иностранного гражданина? Давайте разложим по полочкам, за что он может понести ответственность. Мы довольно подробно рассмотрели ответственность в плане уведомления соответствующих органов, но пока не затронули иные аспекты.

– Работодателю следует наизусть знать статьи 18.9 «Нарушение правил пребывания в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства», ст. 18.11 «Нарушение иммиграционных правил», ст. 18.15 «Незаконное привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства», ст. 18.16 «Нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах)», ст. 18.17 «Несоблюдение установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных организаций ограничений на осуществление отдельных видов деятельности» и ст. 19.27 «Представление ложных сведений при осуществлении миграционного учета» КоАП РФ.

Как видно из перечисленных названий статей, нарушений, связанных с привлечением к трудовой деятельности иностранных граждан, довольно много в разных областях.

Если говорить о правилах пребывания, то, например, организацию, заключившую трудовой договор с незаконно находящимся в России иностранцем, могут оштрафовать на сумму от 400 000 до 500 000 рублей, руководителя такого работодателя – на сумму от 40 000 до 50 000 рублей¹⁷.

За предоставление помещения для проживания иностранцу, у которого закончился срок пребывания в Российской Федерации, должностное лицо компании оштрафуют на сумму от 25 000 до 30 000 рублей; юридическое лицо – на сумму от 250 000 до 300 000 рублей¹⁸.

Если органы миграционного учета не будут уведомлены о прибытии и убытии иностранного работника, штраф для ответственного лица составит от 40 000 до 50 000 рублей, для организации и предпринимателя – от 400 000 до 500 000 рублей в отношении каждого иностранного гражданина¹⁹.

Я уже говорила о том, что если работодатель не выполнит гарантии материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранного гражданина в период его пребывания в нашей стране, которые он предоставил одновременно с просьбой о выдаче приглашения, то руководитель может быть оштрафован на сумму до 50 000 рублей, организация – на сумму до 500 000 рублей²⁰.

– О каких гарантиях здесь идет речь?

– К таким гарантиям относятся, например, предоставление денежных средств для проживания в размере не ниже прожиточного минимума, установленного в соответствующем субъекте РФ, выплата заработной платы не ниже МРОТ, обеспечение иностранца на период его пребывания здесь страховым медицинским полисом, жилищное обеспечение и пр.

Возвращаясь к ответственности, надо сказать, что оштрафуют также за представление приглашающей стороной заведомо ложных сведений о цели пребывания в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства при оформлении документов для въезда в РФ²¹ или подложных документов и других сведений о нем²².

Довольно высоки размеры штрафов за нарушение правил привлечения иностранцев к работе на торговых объектах и предоставление торговых мест иностранцам, находящимся здесь незаконно. Руководители организаций будут оштрафованы на сумму от 45 000 до 50 000 рублей, индивидуальные предприниматели – от 350 000 до 800 000 рублей, организации – от 450 000 до 800 000 рублей либо их деятельность будет приостановлена на срок от четырнадцати до девяноста суток. Ответственность для столичных и ленинградских работодателей – в повышенном размере. Руководители максимально будут оштрафованы до 70 000 рублей, индивидуальные предприниматели и организации – до 1 000 000 рублей²³.

Причем штраф в таком размере придется платить за каждого иностранца, который был привлечен к работе незаконно²⁴.

Если работодатель превысит ежегодно устанавливаемую допустимую долю иностранных работников в определенных видах деятельности, например, в сфере розничной торговли, то он будет оштрафован на сумму от 800 000 до 1 000 000 рублей, либо его деятельность будет приостановлена, руководитель (или начальник кадровой службы) будет оштрафован на сумму от 45 000 до 50 000 рублей²⁵.

– Штрафы довольно высоки, поэтому работодатели стали меньше нарушать законодательство, очевидно, используя существующие схемы, которые позволяют минимизировать их риски. Например, привлечение труда по договору предоставления персонала в аренду. В этом случае работодателем иностранцев выступает компания, с которой заключен договор. Интересно, кто понесет ответственность, если та компания не оформит иностранцев официально, а работодатель по договору предоставления персонала будет использовать их в работе?

– Договор о предоставлении персонала по сути является договором возмездного оказания услуг (п. 1 ст. 779 Гражданского кодекса РФ, письмо УФНС России по г. Москве от 15.07.2008 № 20-12/066875). Следовательно, субъектом данного правонарушения может выступать и организация, привлекающая сотрудников по договору о предоставлении персонала (заказчик услуг).

Работодателю следует помнить, что в примечаниях к статье 18.15 КоАП РФ указано, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства. Поэтому, на мой взгляд, у Федеральной миграционной службы формально имеются основания для привлечения организации к ответственности даже при наличии договора о предоставлении персонала. А это значит, что работодатель, который фактически допустил иностранного работника к труду, может быть оштрафован.

– Какое наиболее серьезное наказание грозит работодателю и его должностным лицам за правонарушение в этой сфере?

– Как и в любой другой стране, самая суровая ответственность в Российской Федерации наступает за совершение уголовно наказуемых деяний. Что касается привлечения к уголовной ответственности в сфере миграционного законодательства, к ней относятся преступления по статье 322.1 Уголовного кодекса РФ за организацию незаконной миграции.

Субъектом данного преступления является вменяемое физическое лицо, достигшее 16-летнего возраста, которое организует незаконный въезд, транзит, пребывание в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства. В данном случае организаторская деятельность включена в объективную сторону преступления и организатор отвечает за оконченное преступление в качестве исполнителя (ст. 33 УК РФ).

Следовательно, если работодатель не организует незаконный въезд иностранцев на территорию нашей страны с целью их дальнейшей работы здесь, то в данной ситуации речь никоим образом не ведется о представителях работодателя – руководителе, начальнике кадровой службы, главном бухгалтере. Однако надо помнить, что каждый из них, будучи физическим лицом, может попасть под действие указанной статьи, если совершит предусмотренное Уголовным кодексом РФ деяние.

– Я изучала статистику по судебным спорам в этой сфере, ответственность порой бывает астрономической и исчисляется миллионами рублей. Однако работодатели продолжают привлекать иностранцев, нарушая действующие порядки. На Ваш взгляд, с чем это связано?

– Мне кажется, что привлечение иностранцев к работе на территории Российской Федерации прежде всего связано с тем, что их труд, как правило, используется в тех сферах деятельности, где неохотно трудятся граждане России. Например, в области жилищно-коммунального хозяйства. Количество иностранцев не убавилось, несмотря на то обстоятельство, что законодатель ввел требование о владении русским языком.

– Ольга Вениаминовна, давайте определимся, кто проверяет нарушения в сфере миграционного законодательства. Только ли это Федеральная миграционная служба или же это могут быть полиция и трудовая инспекция? Ведь как частенько бывает: трудятся на стройке иностранцы, приезжает полиция, просит показать документы, не только удостоверяющие личность, но и разрешение на работу и пр. Имеет ли право работодатель отказать им в предоставлении этих документов или он обязан предъявить их? Возможна и иная ситуация – во время проверки государственный инспектор труда обнаруживает нарушения в сфере миграции.

– Как сказано в статье 29.2 Закона о правовом положении иностранных граждан, федеральный государственный контроль (надзор) в сфере миграции включает в себя федеральный контроль (надзор) за пребыванием и проживанием иностранных граждан в Российской Федерации и федеральный государственный контроль (надзор) за трудовой деятельностью иностранных работников. Статья 32 Закона о правовом положении иностранных граждан регламентирует, что контроль (надзор) за трудовой деятельностью иностранных работников осуществляют уполномоченные федеральные органы исполнительной власти согласно их компетенции в порядке, установленном Президентом Российской Федерации или Правительством Российской Федерации.

В постановлении Правительства РФ от 13.11.2012 № 1162 «Об утверждении Положения об осуществлении федерального государственного контроля (надзора) в сфере миграции» указано, что государственный контроль осуществляется Федеральной миграционной службой и ее территориальными органами при участии Министерства внутренних дел Российской Федерации и его территориальных органов в соответствии с установленной компетенцией.

Проверки проводятся в соответствии с требованиями Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» и Закона о правовом положении иностранных граждан.

Следовательно, проверка как деятельности иностранных мигрантов, так и исполнения законодательства о порядке пребывания и миграционном учете, возложена на Федеральную миграционную службу и полицию. Но поскольку на иностранцев распространяется действие Трудового кодекса РФ, трудовая инспекция также вправе проверить порядок привлечения в рамках своих полномочий.

– Сейчас ведется много разговоров о снижении квот и прочих «новинках». На Ваш взгляд, они облегчат ситуацию или все же нет?

– Если посмотреть внимательно на выделяемые ежегодно квоты на привлечение иностранных работников, то можно заметить, что их год от года меньше не становится²⁶. Да и без статистики понятно, что количество иностранцев в нашей стране явно не уменьшается. Поэтому ситуация остается практически такой же.

– Какие законопроекты готовы и планируются к рассмотрению в Государственной Думе?

– В настоящий момент в Государственную Думу внесен на рассмотрение проект Федерального закона, в соответствии с которым предполагается вновь внести изменения в статью 4 Закона о правовом статусе иностранных граждан, исключив из нее упоминание о статусе постоянно и временно проживающих иностранцев, сделав ссылку на международный договор, а именно – на Соглашение о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей (заключено в Санкт-Петербурге 19.11.2010) и ряд других изменений. Каким будет итог рассмотрения, пока не ясно. Тем не менее можно сделать вывод, что законодательство, касающееся труда иностранных работников, постоянно меняется.

– Что, на Ваш взгляд, следовало бы изменить в законодательстве о труде иностранных работников?

– На мой взгляд, в сфере привлечения к труду иностранной рабочей силы следует ужесточить прежде всего сроки выдачи разрешительных документов. Например, срок получения не только разрешения на привлечение иностранцев, но и разрешения на работу не должен превышать недели – двух, тогда у работодателя не возникнет соблазна привлечь иностранного работника к труду без разрешительной документации.

– Дайте свои рекомендации о том, как снизить риски, привлекая иностранцев к труду.

– Поскольку я прежде всего юрист, на мой взгляд, чтобы избежать проблем в сфере привлечения к труду иностранной рабочей силы, не нужно их создавать самим. Другими словами, необходимо неукоснительно соблюдать все требования, предъявляемые законодательством Российской Федерации к вопросу о принятии на работу иностранных работников. Тем более они не так уж и сложны.