Андрей Тенишев: «Картель – одно из самых опасных нарушений антимонопольного законодательства»

– Андрей Петрович, мне не раз доводилось слышать мнения о том, что нарушения законодательства о защите конкуренции и, в частности, картельные соглашения, – явление крайне редкое. Так ли это?

– Действительно, картели до сих пор для многих кажутся экзотикой, не присущей нашей экономике. В настоящее время статья 11 Закона о защите конкуренции¹ дает определение картеля и говорит о том, что запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, т.е. между компаниями, которые осуществляют продажу товаров на одном товарном рынке. Являются картелями соглашения, которые приводят или могут привести к следующим последствиям: установлению и поддержанию цен, повышению и поддержанию цен на торгах, разделу товарного рынка, сокращению или прекращению производства товаров, бойкоту определенных продавцов или покупателей.

Мы выявляем достаточно много картелей. За 9 месяцев 2013 года Федеральная антимонопольная служба возбудила 43 дела по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Больше половины дел возбуждается по сговору на торгах. Оставшиеся дела – это картели на товарных рынках, как правило, ценовые или о разделе рынка.

– Какие последствия для экономики влечет картель?

– Картель – одно из самых опасных нарушений антимонопольного законодательства. Это мощный ограничитель рыночной конкуренции. Вступив в картель, формально независимые компании образуют монополию, причем тайную, отказываются от индивидуального поведения и соперничества на рынке. Подобные действия, как правило, приводят к искусственному росту цен, отсутствию новых и более качественных товаров, недопущению новых игроков на рынок. У самих нарушителей пропадает мотивация для развития и инноваций, для повышения эффективности.

– Как давно в российском законодательстве установлен запрет на картели?

– Сам термин «картель» введен в российское законодательство о защите конкуренции с 2012 года третьим антимонопольным пакетом. Данное понятие гармонизировано с нормами международного права, с тем, как определяется картель в ведущих мировых экономиках. Раньше мы говорили об антиконкурентных соглашениях, запрещенных законом.

Картели у нас запрещены безусловно, это запрет per se. Антимонопольный орган или суд, которые рассматривают дело, не устанавливают вредоносное влияние картеля на конкуренцию, а квалифицируют такое соглашение как незаконное по формальным основаниям. Презюмируется, что любой картель вреден для конкуренции.

– А как складывается правоприменительная практика?

– Несмотря на то, что Закон о защите конкуренции существует достаточно давно и запрещенные антиконкурентные соглашения в нем прописаны тоже давно, целенаправленно формировать правоприменительную практику мы стали лишь несколько лет назад. Управление по борьбе с картелями в структуре Федеральной антимонопольной службы было создано только в 2008 году. Нам недавно исполнилось пять лет.

Мы стали расследовать картели, выносить решения и, естественно, большую их часть компании обжаловали в суд. Причем мотивация для обжалования очень сильная. Во-первых, все понимают, что дела о картелях – это нечто новое и неизвестное. Компании проверяют, как на их жалобы реагирует суд. Тем более что судебная практика только начинает формироваться и пока складывается достаточно противоречиво. Во-вторых, ответственность за картели в административном праве суровая – до 15% от оборота компании на рынке, где совершено правонарушение, а для должностных лиц при определенных условиях может наступить уголовная ответственность. В такой ситуации есть смысл обжаловать практически любое решение антимонопольной службы

– Давайте перейдем непосредственно к судебным актам. Какие сложности возникают при рассмотрении дел о картелях с точки зрения определения предмета доказывания и квалификации соглашений?

– Мы внимательно следим за тем, какие решения выносят суды. И, на наш взгляд, есть целый ряд проблем. Арбитражная практика только начинает формироваться. Например, нет четкого понимания предмета доказывания по делам о картелях, существуют ошибки в квалификации соглашения и согласованных действий. Зачастую суды говорят о необходимости доказывания ограничения конкуренции по делам о картелях и, как следствие, о необходимости проведения анализа товарного рынка.

Достаточно сложные отношения и к доказательствам. Бывает, что суды нам говорят о том, что доказать наличие картеля можно только прямыми способами, а не косвенными, и не всегда эти доказательства оцениваются в совокупности. Неоднозначно отношение судов к признаниям компаний, которые они делают в процессе антимонопольных расследований. Возникают вопросы о допустимости доказательств.

Специально к нашему интервью я подготовил несколько интересных, на мой взгляд, примеров из судебной практики. Начну с судебных актов относительно предмета доказывания и вопросов квалификации картелей, которые были вынесены не в нашу пользу. Закон разграничивает понятия соглашений и согласованных действий. Но не всегда суды принимают это во внимание.

В частности, Арбитражный суд города Москвы 9 июня 2012 года (решение по делу № А40-28351/12-152-46) не поддержал антимонопольный орган, сказав, что ФАС России не было определено, в связи с чем и на основании каких доказательств действия были квалифицированы как устное соглашение, а не как согласованные действия. Хотя мы четко прописали в решении, почему это было соглашение, а не согласованные действия. Это совершенно разные составы правонарушений! Если мы доказываем соглашение, то, как я понимаю, суд должен был сказать, доказали мы его или нет, а не уходить в сторону, говоря о необходимости квалификации этого деяния в качестве согласованных действий.

Вот еще один акт – постановление ФАС Поволжского округа от 23.03.2012 по делу № А12-6375/2011. Суд делает правильный посыл и говорит, что соглашения подлежат запрету, если они ведут к любому из последствий, указанных в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Напомню, там перечислены соглашения о ценах, соглашения о разделе рынка и т.д. Но при этом суд упоминает, что доказательств наличия согласованности действий (опять уходит к смежному составу правонарушения) посредством определения соответствующего товарного рынка и его границ, а также проведения анализа его состояния не представлено. Вот только все эти требования закон прописывает для доказывания согласованных действий, а не соглашений.

Другое постановление на ту же тему. ФАС Московского округа вернул на рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы дело № А40-24308/12 (постановление от 09.08.2013). Суд указал, что при доказывании наличия картелей необходимо исследовать товарный рынок. Для этого следует установить географические и товарные границы рынка, а также определить взаимозаменяемые товары на исследуемом рынке. Можно было бы согласиться с судом, который говорит о том, что мы должны определить географические и товарные границы рынка, но заявлять о взаимозаменяемости товаров – это просто непонимание сути правонарушения.

Коротко скажу, о чем там шла речь. Был картель на рынке жидкой каустической соды. Мы провели антимонопольное расследование, рассмотрели дело и на основе письменных доказательств, на наш взгляд, четко и однозначно установили, что практически все российские производители договорились о разделе рынка жидкой каустической соды и поддержании цен. А суд нам предлагает исследовать взаимозаменяемые товары на этом рынке, мол, там есть еще и твердая каустическая сода. Но для чего? Если участники картеля не договаривались по твердой каустической соде, зачем исследовать этот вопрос?

Еще один акт не в нашу пользу – постановление ФАС Московского округа от 03.10.2011 по делу № А40-3602/11-153-35. В этом случае имел место сговор на торгах по капитальному ремонту участка автодороги. И суд говорит о том, что как согласованность действий, так и соглашение, должны преследовать для сторон определенные экономические цели. Да, в законе написано, что при квалификации согласованных действий мы должны доказать, что их результаты соответствовали интересам каждого из хозяйствующих субъектов – участников согласованных действий. Но когда речь идет о соглашении, закон такого требования не предъявляет. Несомненно, какая-то взаимная выгода у участников картеля может быть. Если мы ее установим – хорошо, будет дополнительное доказательство существования картеля. Но, по нашему мнению, в предмет доказывания по делам о картелях установление взаимной выгоды участников соглашения не входит.

– Наверняка есть и положительная практика…

– Да, конечно. Вот постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 04.05.2010 по делу № А19-12903/09: «Антимонопольный орган, оценив заключенные договоры, обоснованно посчитал, что они свидетельствуют о соглашении между хозяйствующими субъектами, приводящем к установлению и поддержанию цен на каменный уголь <...> Из материалов дела усматривается, что антимонопольным органом выявленные им обстоятельства взаимоотношений сторон были квалифицированы не как согласованные действия, а как соглашение. В связи с чем у антимонопольного органа или суда не имелось необходимости устанавливать условия, вытекающие из требований статьи 8 Закона о защите конкуренции». Это та самая статья, устанавливающая ряд обстоятельств, которые надо доказать при согласованных действиях: взаимный интерес, публичные заявления и т.д.

Еще одно постановление – Президиума ВАС РФ о 21.12.2010 № 9966/10. Это, на наш взгляд, довольно серьезный судебный акт, на который сейчас начинает ориентироваться судебная практика. В нем шла речь о Кемеровском алкогольном союзе, участники которого собрались и подписали протокол: конкурентов на рынок Кемеровской области не пускать, цены держать такие-то. Суд четко сказал, что запрещаются соглашения, которые приводят или только могут привести к последствиям, перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. При таких обстоятельствах вывод суда кассационной инстанции, который был не в нашу пользу, о необходимости доказать фактическое исполнение соглашения несостоятелен, поскольку нарушение состоит в достижении соглашения. То есть стороны достигли договоренностей – и на этом состав правонарушения считается оконченным и доказанным.

Другой судебный акт – постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25.08.2010 по делу № А29-2673/2010. В нем четко, лаконично и ясно прописано, что при нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется и, следовательно, не доказывается. Там речь шла о сговоре на торгах, но это можно, на наш взгляд, применить ко всей части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Я уже говорил, что некоторые суды, непонятно с какими целями, требуют от нас проведения анализа рынка. Но вот, например, Четвертый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 12.04.2010 по делу № А10-134/2009 указал, что для квалификации нарушения по части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции проводить анализ рынка не требуется. Достаточно определить его продуктовые и географические границы.

– Хотелось бы поговорить о доказательствах и доказывании картельных соглашений. Здесь практика тоже противоречива?

– Да, вопросы, связанные с доказательствами и доказыванием, тоже решаются неоднозначно.

Начну с отрицательных для нас судебных актов. ФАС Поволжского округа в постановлении от 16.08.2011 по делу № А65-25775/2010 написал, что прямых доказательств наличия сговора не представлено. Нет прямых доказательств, значит, никто ни о чем не договаривался. На наш взгляд, это достаточно спорная позиция.

Еще один пример – целая серия судебных актов по делу № А12-6375/2011. Мы доказывали наличие картеля на рынке жидкого хлора в контейнерах. Там были документы: различные концепции и регламенты работы конкурентов, где они договаривались о разделе рынка, о ценах. Была переписка, в том числе и в электронном виде, свидетельствующая о встречах конкурентов, их договоренностях о разделе рынка и ценах. В деле было несколько десятков томов таких документов. Было и признание одного из участников картеля. Но что сделали суды, вплоть до кассационной инстанции? Они оценили не совокупность доказательств, которая была представлена, а каждое доказательство либо группу доказательств в отдельности. Концепция и регламенты не подписаны. Каждое письмо в отдельности тоже ни о чем не говорит. И признание участника картеля само по себе о картеле не свидетельствует.

– Подозреваю, что обратный подход к доказательствам встречается все же чаще…

– К счастью, противоположный подход более распространен.

В качестве примера приведу дело о «минтаевом» картеле. 30 октября 2013 года было вынесено решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-14219/13. В нем четко прописано, что картелем является соглашение, которое запрещено законом и которое может влечь либо уголовную, либо административную ответственность. Суд пришел к выводу, что случаи заключения формальных, т.е. документальных картельных соглашений, чрезвычайно редки. Обычно такие соглашения заключают устно, с помощью электронной переписки и даже конклюдентных действий. Поэтому суд посчитал, что достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально, на основе оценки всей совокупности факторов. Соответственно, необходимо исследовать все доказательства, которые были представлены. Это и факты встреч конкурентов, и переписка, и результаты проверок, и анализ поведения общества на рынке.

На практике в качестве доказательств часто используются документы, которые не подписаны или на них есть подпись, но нет печати, или электронная переписка не заверена электронными подписями. Они не всегда могут служить доказательствами соглашения, если под таковым понимать договор в гражданско-правовом смысле. Президиум ВАС РФ в постановлении от 21.12.2010 № 9966/10 высказался на эту тему. Суд указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, которые установлены гражданским законодательством.

Что касается использования косвенных доказательств, то здесь достаточно интересно постановление ФАС Уральского округа от 02.11.2011 № Ф09-6977/11. Рассматривая дело по сговору на торгах, суд пришел к выводу о том, что применение пункта 2 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30² возможно не только к согласованным действиям, но и при доказывании соглашений. Пункт 2 постановления Пленума ВАС РФ № 30 говорит о том, что согласованные действия можно доказывать через их результат в отсутствие документального подтверждения. Такая практика была воспринята Арбитражным судом г. Москвы. Мы получили целый ряд решений, касающихся сговора на электронных торгах, в которых суды говорят, что исходя из совокупности косвенных доказательств (в том числе из поведения участников торгов) можно сделать вывод о том, что соглашение между ними было. Это решения от 07.12.2012 по делу № А40-64690/12-130-611 (сговор на электронных торгах по закупке продуктов питания для ФСИН), от 04.02.2013 по делу № А40-11171812/12 (сговор на торгах по закупке вещевого имущества для подразделений МВД России), от 26.12.2012 по делу № А40-94793/12-93-935 (сговор на торгах по закупке колбасных изделий для нужд Министерства обороны России).

Бывает, что суды неоднозначно относятся к признаниям правонарушителей. У нас по упомянутому делу о картеле на рынке жидкого хлора в контейнерах было признание одного из участников соглашения, где он сказал, что компания действительно вступила в соглашение и исполняла его, а также представил необходимые доказательства. Но суд, применяя ту логику, о которой я говорил, по поводу данного признания высказался в том смысле, что оно само по себе ничего не доказывает. Но встречается и другой подход. Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 10.03.2011 № 17АП-885/2011-АК говорит о том, что Арбитражным судом Пермского края правомерно были учтены и иные доказательства в совокупности, в том числе и признание одного из участников соглашения. Это, на наш взгляд, вполне разумный подход.

Ну и последний судебный акт, о котором я хотел сказать, – определение ВАС РФ от 06.09.2013 № 18002/12. Суд рассматривал дело в отношении Ассоциации операторов алкогольного рынка Оренбуржья. Был сделан достаточно серьезный вывод о тех доказательствах, которые антимонопольная служба может использовать в делах о картелях. Суды трех инстанций, рассматривая спор, пришли к достаточно странным, на наш взгляд, выводам. Я о подобном уже говорил: нет электронных подписей, нет печатей и т.п. На это ВАС РФ ответил, что координация, в которой обвинялась Ассоциация, является правонарушением. При этом в законодательстве не определено и не может быть определено, какие доказательства должны данное правонарушение подтверждать, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов. Суд сказал, что отсутствие подлинных документов (а подлинные документы антимонопольная служба изымать не вправе, мы можем только делать копии) само по себе не может быть основанием для вывода о недоказанности правонарушения. Кроме того, суд сказал, что статья 175 Арбитражного процессуального кодекса не исключает, а статья 89 прямо допускает представление в суд любых документов и материалов в качестве доказательств, если они содержат сведения об обстоятельствах, которые имеют значение для правильного разрешения спора.

– Какие выводы делает антимонопольная служба из столь противоречивой судебной практики?

– Говоря об определении предмета доказывания по делам о картелях, мы считаем, что часть 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения между конкурентами, если они приводят или только могут привести к указанным в законе последствиям. Определяя предмет доказывания по этим делам, мы говорим, что нужно доказывать наличие соглашения – устного либо письменного. Необходимо доказывать наличие товарного рынка, его географические и товарные границы, а также состав конкурентов на этом рынке.

Мы исходим из того, что состав правонарушения образует как само заключение картельного соглашения, так и дальнейшее участие в нем либо его реализация.

Говоря об участии и реализации, хотел бы кое-что пояснить. Мы недавно рассмотрели дело о картеле на рынке соли. В 2010 году участники этого картеля подписали письменное соглашение, где они разделили рынок: ты торгуешь в этом федеральном округе, ты торгуешь в Москве и т.д. Соглашение просуществовало до 2013 года. Но когда мы проверили реализацию договоренностей, то выяснилось, что стороны не смогли претворить их в жизнь и торговали не так, как договаривались. Но соглашение было, оно длилось. Мы вынесли решение и написали, что нарушители три года состояли в соглашении. По нашему мнению, если соглашение не было реализовано, это может быть смягчающим обстоятельством, но не может являться основанием для освобождения от ответственности.

В любом случае антимонопольная служба должна исследовать срок соглашения: является ли правонарушение длящимся или одномоментным. Практика показывает, что в большинстве случаев нарушение длящееся.

Мы исходим из того, что запреты, которые предусмотрены частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, установлены per se. Они носят безусловный характер, поэтому доказывать влияние на состояние конкуренции либо возможность ограничения конкуренции не обязательно. Ограничение конкуренции в случае картеля презюмируется в силу закона. При этом мы не должны доказывать те условия, которые вытекают из требований части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции и которые распространяются на согласованные действия. В частности, мы не должны доказывать взаимный интерес участников картеля. Если такие доказательства будут, то они повлияют не на квалификацию, а могут быть одним из доказательств существования картеля.

– Каково мнение антимонопольной службы о доказательствах в делах о картелях?

– Мы исходим из того, что картель – это деликт, влекущий достаточно серьезную ответственность. Антимонопольная служба поддерживает позицию тех судов, которые говорят, что при заключении таких соглашений не обязательно соблюдение требований Гражданского кодекса: договор должно подписать уполномоченное лицо с доверенностью, должна быть соблюдена письменная форма и т.д. Это абсурд!

При этом мы говорим о том, что необходимо пользоваться совокупностью доказательств, как прямых, так и косвенных. В каждом случае доказывание индивидуально, но мы должны оценивать все доказательства, которые у нас есть, и уже исходя из этого говорить, доказано правонарушение или нет.

Антимонопольная служба вправе использовать доказательства, которые она получает с использованием полномочий, предусмотренных Законом о защите конкуренции. Это объяснения, информация, документы, в том числе выполненные в электронном виде, либо их копии.

Кроме того, в качестве доказательств могут выступать и материалы, полученные по уголовным делам и переданные антимонопольной службе в порядке статьи 161 Уголовно-процессуального кодекса РФ, которая позволяет следователю такие доказательства передавать.

– В заключении нашего разговора не могу не задать пару вопросов от наших читателей. Будет ли рассматриваться в качестве картельного соглашения координация действий «дочек» со стороны материнской компании при проведении торгов? И если да, то будет ли иметь значение тот факт, что данные компании занимают очень незначительную долю на рынке, то есть влияние на конкуренцию крайне мало?

– Картеля между компаниями, которые входят в подконтрольную группу лиц, быть не может. Оговорюсь, подконтрольная группа лиц – это группа, которая контролируется либо через органы правления (т.е. директора либо управляющую компанию), либо имеет 50% + 1 акцию. Все остальные компании, которые входят в группу лиц, с точки зрения антимонопольного законодательства, могут попасть под действие части 1 стати 11 Закона о защите конкуренции.

Что касается незначительности доли на рынке, то на квалификацию картельного соглашения это обстоятельство не влияет.

Кроме того, если речь идет именно о торгах, а не о товарном рынке, то материнская компания может подпасть под норму части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции, которая говорит о незаконной координации. У нас подобного рода дела были, правда, в них речь шла не о материнской и дочерней компании, а о дилерах. Тогда группа Sollers диктовала, кому из дилеров участвовать в торгах: кому на эти торги идти, кому на другие. В итоге дилеры не должны были пересекаться и конкурировать между собой. Мы это дело рассмотрели и установили нарушение части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Компания заплатила штраф.

– Еще один вопрос: можно ли рассматривать как картельное соглашение между дистрибьюторами одного производителя о территориальном разделе рынка?

– Если территорию между дистрибьюторами делит производитель, это его право. А если сами дистрибьюторы собрались и поделили территорию, это может быть расценено как картельное соглашение.

– Спасибо за содержательную беседу.

– Надеюсь, был полезен вашим читателям.