Илья Штромвассер: «Офшоры часто используют не для налогового планирования, а чтобы быть конкурентоспособными»

Владимир Путин заявил о том, что следует провести деофшоризацию российской экономики. Часть крупных российских компаний уже начала переводить активы обратно в Россию. О том, какие меры планируются, чего ожидать от поправок, стоит ли срочно что-то менять, журнал «Налоговый учет для бухгалтера» поговорил с директором по налоговым и корпоративным вопросам Amond & Smith Ltd (Москва) Ильей Штромвассером.

– Илья Робертович, начнем, пожалуй, с основных моментов. Что такое офшорная компания?

– Понятие офшорной компании можно опосредованно определить исходя из содержания термина «офшорная зона». Говоря простым языком, офшорная компания – это юридическое лицо, зарегистрированное в офшорной зоне.

– А что такое офшорная зона?

– Под офшорными зонами подразумеваются государства или территории, предоставляющие льготный налоговый режим и (или) не предусматривающие раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций. Именно такое упоминание об офшорных зонах мы обнаружим в ряде российских законов. Например, в Налоговом кодексе Российской Федерации, Федеральном законе «О таможенном регулировании в Российской Федерации»¹, Федеральном законе «О защите конкуренции»² и др.

– Международное право определяет этот термин иначе?

– В международном контексте в отношении офшорных зон более устоявшимся определением является понятие так называемой налоговой гавани, или tax haven. И хотя в общем плане нет строгих критериев, которые позволяют каким-то образом отнести то или иное государство к налоговой гавани, можно выделить ряд признаков, которые свидетельствуют о том, что страна или территория относится к данной категории государств.

Наиболее детально сущность содержания офшорных зон раскрыта в ряде документов, которые публикует Организация по экономическому сотрудничеству и развитию (ОЭСР). В частности, в отчете ОЭСР от 26.02.2008 «Критерии налоговой гавани» отмечаются три ключевых фактора, которые позволяют отнести государство к офшорной зоне (налоговой гавани).

Во-первых, отсутствие налогов или их номинальный характер. Налоговые гавани предлагают себя как место, которое может быть использовано нерезидентами для избежания больших налогов в стране их резидентства.

Во-вторых, защита персональной финансовой информации. Налоговые гавани обычно имеют такое законодательство или административную практику его применения, которые позволяют защитить как бизнес, так и физических лиц от возможных претензий налоговых органов иностранных государств. Офшорные зоны не передают информацию о налогоплательщиках, получающих выгоды от использования офшорных компаний.

В-третьих, отсутствие прозрачности в выполнении законодательных или административных положений. Организация по экономическому сотрудничеству и развитию обеспокоена тем, что законы должны применяться открыто и последовательно и что информация, необходимая иностранным налоговым органам для определения «ситуации» налогоплательщика, имеется у таких органов в наличии. Недостаток прозрачности в одной стране может сделать невозможным для другой страны эффективное применение своих законов в сфере налогообложения.

– Фактически офшорные компании осуществляют свою деятельность за пределами той юрисдикции, где они инкорпорированы?

– Да. Дело в том, что ведение деятельности вне территории офшорной зоны является основанием для того, чтобы доходы офшорной компании не облагались налогами. Обычно офшорным компаниям не разрешается иметь постоянное местонахождение в стране регистрации, поэтому деятельность таких компаний вообще не привязана к их географическому местонахождению. Офшорные компании могут заниматься различными видами деятельности. Это может быть торговля сырьем и товарами, электронная коммерция, получение дохода от владения объектами интеллектуальной собственности.

– Можете выделить основные офшорные зоны?

– К так называемым классическим офшорам, как правило, относят такие государства, как Британские Виргинские острова, Белиз, Сейшельские острова и некоторые другие.

Существует также ряд государств и территорий, которые формально как бы и не подпадают под указанные выше критерии отнесения их к офшорным зонам, однако в связке с классическими офшорами позволяют добиться определенных налоговых преимуществ при ведении бизнеса. Как правило, в таких государствах достаточно высокие налоги, но, благодаря наличию налоговых льгот (например, на получаемые дивиденды), можно добиться существенного снижения налогового бремени.

– Традиционно в мире да и в России отношение к офшорам у большинства людей в основном негативное. С чем это связано?

– Офшорные компании нередко используются для противоправных целей: агрессивного уклонения от уплаты налогов; «отмывания» денежных средств, полученных преступным путем; для сокрытия и защиты имущества от законных требований кредиторов и других.

Вместе с тем офшорная компания для предпринимателей является очень удобным инструментом, использование которого позволяет эффективно решить ряд бизнес-задач.

– Каких, например?

– В частности, офшорные компании зачастую используются для создания совместных предприятий с иностранными партнерами, которым ясны и понятны «правила игры» в законодательном регулировании деятельности офшорных компаний, с составлением необходимых документов на общепринятом языке бизнеса – английском.

Очевидно, что российское регулирование вопросов создания совместных предприятий с иностранными партнерами страдает от отсутствия как четких правил, так и устоявшейся судебной практики разрешения возможных споров да и, что скрывать, независимого суда.

Зачастую создание эффективных юридических механизмов, отсутствующих в национальном праве (например, использование акционерных соглашений по праву Великобритании), является ключевым фактором для использования офшорных компаний.

Другим, вполне законным способом использования офшорной компании может быть оптимизация структуры владения и функционирования группы компаний международного бизнеса или привлечение иностранного финансирования. Отдельное место в практике использования офшорных компаний занимает создание специальных инструментов защиты и наследования имущества (защита активов) через различные международные трасты и фонды.

– Какие нормативные акты, регулирующие использование офшорных схем, необходимо знать?

– Ответ на данный вопрос я бы сформулировал в контексте того, какие негативные последствия могут возникнуть у физического лица, которое владеет и управляет офшорной компанией, и (или) у российской компании, имеющей с офшором какие-то взаимоотношения.

В отношении физического лица необходимо учитывать риск возникновения так называемого постоянного представительства иностранной организации на территории Российской Федерации. При определенных обстоятельствах российские налоговые органы могут посчитать, что поскольку управление офшорной компанией осуществляется из России, принятие ключевых решений также происходит на уровне физического лица – владельца (а иногда и директора) офшорной компании, доход, полученный данной компанией, может быть обложен налогами на территории РФ как доход, полученный постоянным представительством такой иностранной организации.

Иными словами, с учетом того, что у офшорной компании нет офиса в стране регистрации, отсутствует персонал вне территории РФ, весь доход, который получает офшорная компания, подлежит налогообложению в России.

– Насколько серьезен подобный риск?

– На практике, к сожалению (или к счастью), мы редко сталкиваемся с такими случаями, и прежде всего из-за того, что их достаточно сложно выявить с использованием обычного арсенала мер налогового контроля.

Владельцы / бенефициары офшорных компаний, естественно, не афишируют свою деятельность, вследствие чего у налоговых органов нет эффективных механизмов выявления таких случаев использования офшорных компаний российскими физическими лицами. Факты использования офшорных компаний, пожалуй, можно было бы установить, применяя подходы правоохранительных органов в рамках осуществления ими оперативно-розыскной деятельности, но и в этом случае основной вопрос будет связан с документальным доказыванием получения дохода иностранной компанией, что не всегда может быть осуществимо.

– А если говорить о рисках юридических лиц, которые прибегают к офшорным компаниям?

– Что касается российской компании, которая имеет связи с офшором, в данном случае нужно учитывать ряд норм налогового законодательства Российской Федерации и сложившуюся арбитражную практику.

В первую очередь необходимо обратить внимание на нормы Налогового кодекса Российской Федерации о трансфертном ценообразовании³. Российская организация, которая заключает сделки с офшором, при определенных обстоятельствах обязана будет уведомить налоговые органы России о данных сделках и при необходимости доказать, что уровень цены в таких сделках соответствует рыночному.

Кроме трансфертного ценообразования, необходимо учитывать общие подходы налоговых органов исходя из концепции необоснованной налоговой выгоды, которые закреплены в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

Если посмотреть на данную проблему несколько шире, то следует принять во внимание схемы с использованием не только офшоров, но и юрисдикций, с которыми у России заключены соглашения об избежании двойного налогообложения. Не секрет, что компании, зарегистрированные в таких юрисдикциях, используются российскими бизнесменами для целей международного налогового планирования, и прибыль российской компании выводится из-под налогообложения в России путем перенесения расходов на иностранную компанию. Например, в виде процентов по договору займа или роялти за использование торговой марки.

В этой связи особое значение приобретает факт возможной взаимозависимости иностранной и российской компаний. В случае с договором займа – российские правила недостаточной капитализации, когда выплачиваемые проценты при определенных обстоятельствах могут быть переквалифицированы в дивиденды.

– Сейчас в России, по сути, существует несколько методов борьбы с офшорами. Это страны, входящие в «черный» список Минфина России, к которым приковано повышенное внимание налоговых органов, а также трансфертное ценообразование и тонкая капитализация, правила валютного регулирования, контроля за международными сделками. Однако в обращении к Федеральному Собранию Президент выделил новые меры. Как Президент России предложил бороться с офшорами?

– Президент России обозначил данную проблему, указав, что в 2012 году через офшоры или полуофшоры прошли российские товары общей стоимостью 111 миллиардов долларов США, что составляет пятую часть всего экспорта Российской Федерации.

Идеи главного лица государства были развиты Минфином России, который предложил свой план по деофшоризации российской экономики. План предусматривает, что к июню 2014 года в Госдуму поступят поправки в Налоговый кодекс Российской Федерации. Данные поправки, как предполагается, введут три новых понятия – «налоговое резидентство организаций», «фактический получатель (собственник) дохода» и «контролируемые иностранные компании».

Введение понятия «налоговое резидентство организации» позволит более обоснованно говорить о налоговых обязанностях иностранных компаний, которыми владеют и управляют российские бизнесмены. Если налоговое резидентство будет определяться исходя из применяемых в других странах понятий, как, например, место центрального управления и контроля, то, установив факт управления офшорной компанией из России (в том числе, например, через осуществление банковских платежей посредством интернет-банкинга, направление указаний по отгрузке товаров и др.), налоговый орган признает такую компанию налоговым резидентом РФ с соответствующим налогообложением дохода в России.

Введение понятия «фактический получатель (собственник) дохода» позволит налоговым органам в случае выявления конечного бенефициара иностранной компании не применять пониженные ставки по пассивным доходам (процентам, дивидендам и роялти), которые предусмотрены в различных соглашениях об избежании двойного налогообложения в том случае, когда «получатель» дохода – иностранная компания будет лишь «проводником» таких поступлений.

И, наконец, введение понятия «контролируемые иностранные компании» позволит обязать российские организации платить налог с прибыли, которая формируется на дочерних компаниях в низконалоговых юрисдикциях, причем независимо от того, распределены дивиденды в адрес российской материнской компании или нет.

Минфин России также предлагает снизить до нуля установленный предел по сумме сделок в 60 миллионов рублей, начиная с которого подлежат контролю цены в сделках с офшорными организациями. Это означает, что налоговые органы будут контролировать любые внешнеэкономические сделки с офшорными компаниями независимо от суммы таких сделок и налогоплательщик – российская фирма будет обязан доказать, что цена сделки с офшорной компанией соответствует рыночному уровню.

– Илья Робертович, на Ваш взгляд, эти методы реальны?

– В целом указанные подходы соответствуют международной практике, и в ряде других стран они достаточно успешно и эффективно применяются. Основная проблема, которая должна быть решена, связана с вопросами обмена информацией с другими юрисдикциями. Благодаря действиям Организации по экономическому сотрудничеству и развитию в этом направлении наметился серьезный «прорыв», и, если будет проявлена политическая воля, то в скором времени мы можем получить автоматический обмен налоговой информацией, по крайней мере, в рамках государств – членов ОЭСР.

Если говорить о сфере международного налогового планирования, то в большинстве случаев применение различных схем основано как раз на том, что формально стороны различных сделок являются независимыми лицами, и, если новые подходы позволят выявлять такую взаимозависимость, то существующие схемы международного налогового планирования должны быть каким-то образом скорректированы.

– На ком отразятся изменения? Только ли на крупных компаниях или на всех без исключения? По кому больнее всего «ударят»?

– На мой взгляд, многое будет зависеть от конкретных действий контролирующих органов – в первую очередь налоговых – и политической воли на выявление и борьбу с различными схемами международного налогового планирования, которые, по большому счету, налоговым органам известны. Если при налоговой проверке отношения российских налогоплательщиков с иностранными контрагентами будут подвергнуты серьезному анализу, с направлением запроса в налоговые органы других государств, с выявлением конечных бенефициаров иностранных компаний, то, возможно, бизнесу придется внести какие-то корректировки в существующие схемы.

Конечно, в первую очередь под удар попадут крупные компании, хотя бы потому, что это экономически более эффективно – проверить одного крупного налогоплательщика и доначислить миллионы налогов, чем то же самое делать с небольшими организациями. Но одновременно нельзя исключать и борьбу со средним бизнесом, который использовал различные схемы. Также нельзя забывать и об уровне профессиональной подготовки сотрудников налоговых органов, который, несомненно, вырос за последнее время, однако данные специфические вопросы международных отношений между российскими и иностранными компаниями требуют более высокой квалификации проверяющих.

Кроме того, пока обмен информацией происходит не в автоматическом режиме, необходимо в каждом конкретном случае составлять обоснованные запросы в налоговые органы других государств. Причем делать это, как правило, на английском языке, что требует дополнительных временных и трудовых затрат, а также соответствующей квалификации.

– Один из методов предлагает отказаться от соглашений об избежании двойного налогообложения, заключенных Россией с иностранными государствами. Каким образом это может быть осуществлено на практике? Как это может повлиять на взаимоотношения со странами, в частности, с Кипром?

– На мой взгляд, это слишком радикальная идея, и она вряд ли найдет поддержку, поскольку такое решение существенно ухудшит привлекательность российской экономики для иностранных инвесторов, которые принимают решения об инвестировании, в том числе учитывая условия соглашений об избежании двойного налогообложения. Кроме того, сам по себе процесс согласования и подписания международных соглашений занимает годы.

– Некоторые эксперты говорят о том, что офшоры могут полностью запретить. Как Вы думаете, возможно ли это?

– Что будет с оффшорами? Я не думаю, что офшоры запретят в принципе, поскольку слишком много заинтересованных лиц как в России, так и за рубежом, нуждаются в использовании офшорных компаний. Офшор – это удобный инструмент ведения бизнеса и осуществления расчетов между контрагентами. Это простой, доступный и относительно недорогой способ структурирования бизнеса, создания различных совместных предприятий, использования английского права при заключении соглашений акционеров. Причем он позволяет не только решить задачи, связанные с минимизацией налогообложения, но и упростить построение бизнес-структур и максимально защитить интересы сторон, учитывая возможность передачи разрешения споров в зарубежные независимые и беспристрастные суды.

– Создается такое ощущение, что офшорам объявлена война. На Ваш взгляд, можно ли как-то изменить ситуацию? Действительно ли озвученные – довольно радикальные – меры необходимы?

– На мой взгляд, в отношении ситуации с офшорами должно быть чувство меры. Между правомерным и неправомерным использованием офшоров существует достаточно тонкая грань. В каких-то ситуациях офшор служит инструментом для агрессивного налогового планирования и направлен на снижение налогового бремени, а также может быть использован как удобный инструмент для различного рода коррупционеров, которые получают мзду через перечисление денег на банковский счет подконтрольной им офшорной компании.

Но есть и обратная сторона медали. Это касается различного рода международных сделок, связанных с приобретением активов, движением капитала, финансированием. Офшор с понятной международному бизнесу структурой управления, правилами игры, нормативным регулированием был и остается самым удобным и эффективно используемым на практике инструментом. И дело здесь не столько в том, готов ли российский бизнес отказаться от использования офшоров, а в том, что применение офшорных компаний в различных международных сделках – это, как правило, требование иностранных партнеров, которые хотят использовать корпоративные структуры, деятельность которых регулируется общим правом (common law), с системой которого знакомы иностранные юристы, для оформления отношений, в том числе отражаемых в различных корпоративных документах, таких, как уставы корпораций, акционерные соглашения, договоры купли-продажи и другие гражданско-правовые договоры, где используется общепризнанный язык бизнеса – английский.

– Почему так сложилось?

– Не секрет, что иностранным инвесторам зачастую непонятны требования нашего законодательства, касающиеся урегулирования вопросов между акционерами/участниками хозяйственных обществ. Наше законодательство, к сожалению, не является гибким, какие-то уже давным-давно разрешенные в международной практике вопросы для наших судов являются камнем преткновения. Напротив, английское право имеет многолетнюю историю и устойчивую правоприменительную практику, по различным нюансам деятельности международного бизнеса уже есть прецеденты, которые позволяют четко, однозначно и недвусмысленно предсказать, каким образом будет действовать суд при возникновении определенных конфликтных ситуаций.

В отличие от этого, российская практика корпоративного права еще достаточно молода и, не вдаваясь в подробности того, насколько хорошо или плохо регулируются те или иные правоотношения, самая главная проблема заключается в том, что у нас пока нет сложившейся судебной практики по ряду злободневных вопросов, которые уже решены в правоприменительной практике, например, английских судов.

Все эти причины просто заставляют российских бизнесменов, которые так или иначе вовлечены во взаимоотношения с иностранными партнерами, использовать офшорные компании, и, как видим, в данном случае цель заключается не в каком-то агрессивном налоговом планировании, а просто в желании быть конкурентоспособными и отвечать современным требованиям текущего момента.

То же самое касается и ситуации использования офшорных компаний для внешнеэкономической деятельности. В частности, отсутствие валютного регулирования международных сделок позволяет выполнять более гибкие условия договоров, не ограничиваясь установленными российским законодательством требованиями о репатриации иностранной валюты в Россию, оформлении паспорта сделки и прочим.

– Какова практика борьбы с офшорами за границей? Действительно ли там более действенные методы?

– Основные способы борьбы мы с Вами уже перечислили. Это примерно те меры, которые собираются ввести в России. Есть, конечно, и более радикальные способы, которые могут быть применены (например, введение налога на любые сделки с офшорными компаниями), но они не будут, на мой взгляд, эффективными, так как всегда можно найти какой-то промежуточный вариант, который позволит не вовлекать офшорную компанию напрямую.

– Почему, на Ваш взгляд, использование иностранных юрисдикций так популярно в нашей стране (помимо названных выше причин)?

– Использование иностранных юрисдикций в Российской Федерации связано в первую очередь с тем, что бизнес-сообщество не чувствует себя уверенно и защищенно в существующей среде. Ведя бизнес в России, предприниматель нередко думает о «запасном аэродроме» в случае негативного развития ситуации.

– Как быть тем организациям, которые используют иностранные юрисдикции в работе? Нужно ли что-то предпринять заранее или продолжать работать и ждать, когда будут приняты изменения?

– В первую очередь необходимо, что называется, «держать руку на пульсе», следить за информацией по данной тематике, обращаться к консультантам за советом. Следует уже сейчас провести независимый анализ всех иностранных структур, так или иначе связанных с российскими компаниями, на предмет выявления возможных налоговых рисков.

– В заключение хотелось бы узнать, как Вы считаете, целесообразно ли начинать использование офшоров сейчас, если раньше организация к ним не прибегала, или стоит дождаться изменений в законе?

– Ответ на данный вопрос будет зависеть от конкретной ситуации и целей использования офшорной компании.