Субсидиарная ответственность по долгам компании – традиционно больная тема для ее руководства. Ведь если организация несет убытки по вине директора (а также других контролирующих лиц) или он вовремя не подает в суд заявление о банкротстве, то с него могут быть взысканы немалые деньги. Наиболее актуальные вопросы о субсидиарной ответственности руководства по долгам компании мы задали Денису Косенкову, управляющему партнеру Gaffer & Gaffer.
Вопросы, связанные с привлечением к субсидиарной ответственности по долгам компании, традиционно волнуют руководителей и других контролирующих лиц. Чаще всего они возникают при банкротстве компании. О том, на кого именно и в каких случаях может быть возложена субсидиарная ответственность, мы решили узнать у Дениса Косенкова, управляющего партнера Gaffer & Gaffer.
Косенков Денис Владимирович, управляющий партнер Gaffer & Gaffer, вице-президент Российской ассоциации экспертов рынка ритейла, эксперт в области государственного регулирования и правового обеспечения торговой деятельности, интернет-бизнеса, телекоммуникаций и финансовых сервисов
Более 12 лет руководил юридическими подразделениями и отвечал за корпоративное управление в крупных российских компаниях, в числе которых Enter (ГК «Связной»), розничная сеть МТС, ТС-Ритейл (АФК «Система»).
Принимал участие в разработке и внесении изменений в НК РФ, Федеральные законы от 27.06.2011 № 161-ФЗ «О национальной платежной системе», от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных», Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» и другие нормативные правовые акты.
Имеет опыт ведения дел в высших судебных инстанциях.
– Ответственность контролирующих лиц при банкротстве – одна из животрепещущих тем. Но про нее, к сожалению, вспоминают только тогда, когда компания сталкивается с серьезным кассовым разрывом и когда она уже стоит перед риском банкротства. С тем чтобы избежать личных рисков в такой ситуации, руководитель и контролирующие лица должны правильно оценивать свои действия. Но как это сделать, если бизнес – изначально рисковое занятие и прибыль здесь никому не гарантирована?
– Я не встречал ни одного руководителя или акционера компании, которые при создании бизнеса думают о возможной субсидиарной ответственности. А между тем бизнес – это прибыль, убытки и предпринимательский риск. Если взять компанию-startup, то она уже в самом начале деятельности, как правило, формально соответствует признакам банкротства по структуре своего баланса, т.к. зависит от своевременности финансовых инвестиций. Но это не говорит о том, что нужно на основании статьи 9 Закона о банкротстве идти в суд и подавать заявление о признании компании банкротом. Хотя баланс у нее может быть формально отрицательным. Поэтому контролирующим лицам необходимо правильно измерить этот риск и понять, наступил ли момент для того, чтобы ввергнуть компанию в пучину процедуры банкротства, или есть какие-то варианты спасения бизнеса, например, реструктуризация долга в рамках договоренностей с кредиторами. В этой ситуации руководителя организации и контролирующих лиц можно сравнить с врачами. Только у врача на операционном столе – живой человек, а у бизнесмена – живая компания.
При оценке действий контролирующих лиц крайне важна система корпоративного управления, которая позволяет делать выводы о разумности и добросовестности действий менеджмента, в т.ч. при принятии решений в процессе деятельности общества и при его банкротстве.
Но вместе с тем какой-то панацеи, универсальных решений для каждой компании не существует. Потому что бизнес разный. И чтобы оценить риски менеджмента и понять, соответствует ли компания признакам банкротства, необходимо изучить бизнес, его историю и перспективы. У нас был случай, когда достаточно крупная компания, находящаяся в серьезном корпоративном конфликте, столкнулась с необходимостью принятия решения: подавать в арбитражный суд заявление о банкротстве или нет. Первое, о чем мы подумали в этой ситуации, – не послужит ли такая подача спусковым крючком для предъявления претензий всеми кредиторами одновременно. Если подобное произойдет, то компания просто утонет. Спешка с подачей заявления в этом случае может расцениваться как неразумное поведение руководства, которое будет нести субсидиарную ответственность за свои действия. Необоснованная подача иска о банкротстве со стороны руководителя организации может так же послужить основанием для привлечения руководителя к ответственности.
– Давайте сразу скажем, что ответственность контролирующих лиц может наступить не только на основании Закона о банкротстве, но в соответствии с Гражданским кодексом.
– Вы правы. Говорить об ответственности только при банкротстве было бы неправильно. Она может наступить и в рамках обычной хозяйственной деятельности компании на основании статьи 53.1 Гражданского кодекса, если при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей руководитель или члены коллегиальных органов действовали недобросовестно или неразумно, в том числе если их действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.
Для привлечения к ответственности, установленной Гражданским кодексом, необходимо установить вину и причинно-следственную связь между действиями (бездействием) и последствиями, которые наступили для компании. На этот счет сформирована обширная практика: от постановления 6/8 до достаточно свежих судебных актов.
– Вы сказали про недобросовестность и неразумность. В каких ситуациях можно говорить, что контролирующие лица действовали недобросовестно или неразумно?
– Ответ на этот вопрос можно найти в постановлении Пленума ВАС РФ № 62, в соответствии с которым недобросовестность действий будет считаться доказанной в случае, если руководитель:
- действовал при наличии конфликта между его личными интересами и интересами компании;
- совершил сделку без требующегося одобрения;
- знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица;
- скрывал информацию о совершенной им сделке от участников. Это достаточно распространенная ошибка. Представим: компания, в которой не отлажено корпоративное управление, находится состоянии корпоративного конфликта, из-за которого сваливается в банкротство. Первое, что делает генеральный директор, занимающий сторону одного из акционеров, – прячет всю бухгалтерию. И он совершенно не задумывается о том, что в таком случае можно «попасть» под ответственность сразу с двух сторон: в соответствии с Гражданским кодексом и на основании Закона о банкротстве;
- после прекращения своих полномочий удерживает и уклоняется от передачи юридическому лицу документов. Зачастую новые владельцы, понимающие риск вывода активов из компании, первым делом пишут письмо руководителю с требованием о передаче всех документов. Очень важен факт фиксации такого требования. В моей практике были случаи, когда некоторые руководители продолжили удерживать у себя документацию, считая, что письмо, которое пришло без описи вложений и без уведомления о вручении, можно считать неполученным. Однако если письмо направлено на тот адрес, по которому человек проживает, то суд, скорее всего, сделает вывод, что требование было получено. Ответственность руководителя в такой ситуации будет очень серьезной.
Что касается неразумности. В п. 3 постановления Пленума ВАС РФ № 62 сказано, что неразумность действий считается доказанной, когда:
- руководитель принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации и, тем самым, подверг компанию риску;
- до принятия решения руководитель не предпринял обычных для деловой практики действий для получения необходимой информации;
- совершил сделку без соблюдения внутренних процедур. Я не думаю, что многие руководители знают о существовании такой практики. А между тем подписание руководителем убыточного договора, который не был завизирован юристами в соответствии с внутренним регламентом компании, уже свидетельствует о неразумности его действий. Поэтому еще раз хочу подчеркнуть важность правильного построения системы корпоративного управления и системы принятия решений в локальных нормативных актах компании.
– Давайте перейдем к ответственности на основании Закона о банкротстве. В каких случаях контролирующие лица, в том числе руководитель должника, будут нести субсидиарную ответственность?
– Общие основания ответственности обозначены в ст. 10 Закона о банкротстве.
Во-первых, ответственность наступает вследствие неисполнения требований этого закона. Например, неисполнение требований статьи 9, о которой я уже говорил. Напомню, она обязывает руководителя, которому известно о том, что компания имеет признаки несостоятельности, подать в арбитражный суд заявление о банкротстве.
Во-вторых, ответственность наступает вследствие действий или бездействия, приведших к банкротству.
– Поговорим о каждом основании более подробно. Начнем с субсидиарной ответственности в случае неподачи заявления о признании компании банкротом. В какой именно момент необходимо подать такое заявление?
– По закону заявление должно быть подано не позднее чем через месяц со дня возникновения признаков банкротства. Однако на практике зачастую невозможно уловить тот момент, когда руководитель совершенно точно обязан обратиться в суд с заявлением о признании его компании банкротом. Для примера я бы взял компанию-startup, в которую на протяжении трех-пяти лет инвестировались деньги, и которая должна стать безубыточной на седьмой-восьмой год своего существования, но при этом у акционеров заканчиваются деньги. Какие действия должен предпринять руководитель организации, которой не пришел очередной транш от акционеров или вклад в имущество? Должен ли он идти в суд с заявлением? Я убежден, что нет. Такое заявление может отрицательно повлиять на имидж компании и послужить триггером, который сорвет одновременные требования к компании со стороны контрагентов. И если директор все же отнес заявление о банкротстве в суд, который в свою очередь не признал компанию банкротом, то очевидно, что директор действовал неразумно. В этом случае он может быть привлечен к ответственности в соответствии с нормами Гражданского кодекса, о которых я уже говорил. Поэтому перед тем, как подать заявление о банкротстве, необходимо взвешивать максимум обстоятельств: историю возникновения компании, порядок ее финансирования, годовые отчеты, наличие корпоративных решений в части утверждения планов финансирования, возможность проведения переговоров с кредиторами и реструктуризации долга, количество таких кредиторов (возможно у компании имеется один основной кредитор, который не заинтересован в банкротстве и будет готов к реструктуризации долга), наличие судебных исков о взыскании задолженности, реальную стоимость активов и многое другое.
Отмечу, что к субсидиарной ответственности может быть привлечен не только руководитель компании, но и члены органов управления (в том числе уполномоченные на принятие решения о ликвидации организации), ликвидатор, члены ликвидационной комиссии.
– Второе основание субсидиарной ответственности контролирующих лиц в соответствии с Законом о банкротстве – признание компании несостоятельной вследствие их действий или бездействия. В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве контролирующие лица привлекаются к ответственности при недостаточности имущества у должника. Расскажите, пожалуйста, о практике применения этой нормы.
– Существует очень обширная практика привлечения таких лиц к субсидиарной ответственности. Из нее можно сделать следующий вывод: руководитель, который сталкивается с кассовым разрывом, в первую очередь должен думать о том, как выплатить зарплату людям (потому что умышленная невыплата зарплаты сопряжена с уголовно-правовыми рисками) и налоги государству. На практике очень большая доля требований о привлечении к субсидиарной ответственности заявляется налоговой службой. Подается иск о банкротстве, дальше компания либо находит средства и гасит долг, либо, при наличии признаков банкротства и недостаточности имущества, перед арбитражным судом ставится вопрос о субсидиарной ответственности контролирующих лиц.
Кстати, недавно Верховный Суд подчеркнул возможность привлечения к ответственности контролирующих лиц уже ликвидированного должника. Поэтому даже если компания ликвидирована в процессе банкротства, контролирующим лицам все равно есть о чем беспокоиться. Где-то может оказаться кредитор, который планирует обратить взыскание на имущество контролирующего лица.
Важно отметить, что в ситуации, когда должник признан несостоятельным вследствие действий или бездействия нескольких контролирующих должника лиц, такие лица отвечают солидарно.
– И все-таки, как понять, пора руководителю идти в суд с заявлением о банкротстве компании или еще нет?
– Как я уже говорил, тут нужно взвесить максимально возможное количество факторов. Но в любом случае, если существует риск кассового разрыва и юрист это видит, он обязан донести до руководителя информацию о потенциальной опасности привлечения к субсидиарной ответственности.
Во-первых, я рекомендую оценить историю хозяйственной деятельности. Часто единственный участник инвестирует в компанию-startup сотни миллионов рублей, а иногда и долларов, три-четыре года все идет хорошо, а потом деньги заканчиваются. В такой ситуации важно иметь подписанные годовые отчеты, чтобы можно было посмотреть историю финансирования и показателей хозяйственной деятельности предприятия. С их помощью руководитель сможет доказать, что он действовал разумно и добросовестно, не пойдя в суд с заявлением о банкротстве. Если убыточный бизнес несколько лет подряд существует за счет инвестиций акционеров или иных лиц и его бизнес-модель предусматривает дальнейшие инвестиции, что, например, может быть подтверждено бизнес-планом, то генеральный директор предприятия имеет право ссылаться на соответствующие решения акционеров и утвержденные бизнес-планы, обязывающие его действовать в рамках принятых решений.
Второй важный момент – распределение ответственности. В случае возникновения опасений, связанных с банкротством, ответственность руководителя организации можно распределить между иными контролирующими лицами, например, членами совета директоров или участниками общества с ограниченной ответственностью. Руководитель организации имеет право созвать совет директоров, уведомить его о потенциальных рисках в случае отсутствия дополнительного финансирования. Если совет директоров примет решение о продолжении хозяйственной деятельности, утвердит бюджет компании и план финансирования, то дальнейшие действия руководителя будут являться добросовестным исполнением решений вышестоящих органов управления общества. Наличие в организации качественной системы корпоративного управления, внедрение обязательных корпоративных процедур согласования решений и документов позволит упорядочить отношения, связанные с распределением ответственности контролирующих лиц.
В-третьих, руководителю нужно проанализировать финансовую отчетность за все периоды. Если компания имела формально отрицательный баланс на протяжении нескольких лет, но при этом исполняла обязательства, то идти в суд с заявлением о банкротстве, возможно, не следует.
В-четвертых – нужно проявлять разумность и добросовестность. Здесь любые средства хороши. О тяжелой финансовой ситуации руководитель должен уведомить всех: разослать письма бенефициарам, созвать совет директоров, общее собрание участников. Если они примут решение о прекращении финансирования, можно смело идти в суд с заявлением о банкротстве.
В-пятых, целесообразно проанализировать обязательства и их обеспеченность. Обязательства по крупным сделкам зачастую обеспечиваются поручительствами. В такой ситуации можно порекомендовать кредиторам обратиться за обеспечением. Также есть смысл проработать возможности реструктуризации долга.
В-шестых, необходимо оценить ликвидность активов. Иногда балансовая стоимость активов может быть достаточно высокой, но, по сути, они неликвидны. Например, по бухгалтерскому учету на складе компании могут числиться товарные остатки на миллиард, но при этом они не будут иметь рыночной ценности.
Когда все перечисленные пункты будут проанализированы, руководитель организации сможет увидеть полную картину и принять решение: действительно ли нужно подавать заявление о банкротстве, или компания имеет шанс обойтись без этой процедуры. Если руководитель понимает, что основания для обращения с иском о банкротстве неизбежно возникнут через некоторое время, и уверен в своих прогнозах, он также может добровольно прекратить свои полномочия, уведомив общество о своем увольнении.
– Мне кажется, может возникнуть ситуация, когда руководитель напишет заявление, а после его ухода остальные ответственные лица скажут «как хорошо!» и повесят все «грехи» на него…
– Чтобы такой ситуации не возникло, в компании должна быть отлаженная структура корпоративного управления и система принятия решений. У директора есть определенные права и обязанности, которые обозначены в законодательстве, в уставе, в других документах общества. И он должен по максимуму их использовать совместно с советом директоров и другими органами управления. Вспомним хотя бы положения законов об АО и об ООО о том, что крупные сделки и сделки с заинтересованностью должны согласовываться.
Если все механизмы корпоративного управления надлежащим образом выполняются, то претензий к директору не будет. Более того, он сам может создать внутри компании достаточное количество обязательных регламентных процедур и выстроить их таким образом, чтобы избежать рисков.
Но в любом случае, если он не согласен с решением совета директоров, у него есть месяц, чтобы уволиться из компании.
– Как руководителю зафиксировать передачу дел?
– Если в компании есть корпоративный секретарь или секретарь совета директоров, то нужно вручить ему заявление о своем увольнении и получить подпись о том, что тот его получил. После этого пойдет месячный срок, по истечении которого компания останется без руководителя и участники должны будут принять решение о назначении нового генерального директора. Если вдруг заявление вручить некому, нужно направлять соответствующие письма по всем известным адресам: бенефициарам, членам совета директоров и так далее.
Что касается непосредственной передачи дел. Основной риск обычно связан с бухгалтерской отчетностью и договорами. Именно там содержится основная информация о деятельности компании. Можно оформить передачу этих документов главному бухгалтеру или другому ответственному лицу. Если директор довел ситуацию до того, что других лиц в организации уже нет и передать документы просто некому, то следует уведомить совет директоров и бенефициаров компании о месте их хранения. В самом крайнем случае можно положить документы в банковскую ячейку и уведомить заинтересованных лиц о том, что они там находятся (с приложением описи).
А вот удерживать документы точно нельзя. От этого будет только хуже.
