Понятия «открытое программное обеспечение», «открытый код» используются в обиходе и в литературе. В специальной литературе, действительно, можно встретить указания на то, что признаками «открытого программного обеспечения» является как отсутствие ограничений возможных способов его использования, так и открытость исходного кода соответствующей программы. В разработанной Минкомсвязи России Дорожной карте развития «сквозной» цифровой технологии «Системы распределенного реестра» указано, что под «открытым программным обеспечением (Open source)» понимается программное обеспечение с открытым исходным кодом. Однако в нормативных актах определение упомянутых понятий отсутствует.
В российском гражданском законодательстве выделяются программы для ЭВМ с так называемой открытой лицензией. Под такой лицензией согласно п. 1 ст. 1286.1 ГК РФ понимается лицензионный договор, по которому автором или иным правообладателем (лицензиаром) лицензиату предоставляется простая (неисключительная) лицензия на использование произведения (включая программу для ЭВМ, см. последний абзац (13) п. 1 ст. 1259 ГК РФ). Как видно из положений ст. 1286.1 ГК РФ, условия открытой лицензии определяются правообладателем в договоре присоединения и могут ограничивать возможность использования программы для ЭВМ определенными пределами (абз. 1 п. 2 ст. 1286.1). Следовательно, открытая лицензия не обязательно предполагает отсутствие ограничений на распространение программы для ЭВМ. Кроме того, как видно из п. 3 ст. 1286.1 ГК РФ, открытая лицензия может быть возмездной, если это предусмотрено договором присоединения. Положения ГК РФ не указывают и на то, что открытая лицензия на использование программы для ЭВМ предполагает необходимость «открытия кода», что означало бы наличие у любого пользователя доступа к исходному коду программы, возможности ее изменения и дальнейшее распространение измененной программы. Иными словами, независимо от того, именуется ли конкретная программа для ЭВМ открытым программным обеспечением, возможность ее свободного распространения и совершения манипуляций с ее исходным кодом определяется прежде всего условиями лицензии.
Отсюда, на наш взгляд, следует, что использование в договорных отношениях упомянутых в вопросе понятий во избежание неопределенности требует конкретизации их значения в договоре.
