Гражданский кодекс РФ не содержит норм о договоре предоставления персонала. Но поскольку в силу принципа свободы договора хозяйствующие субъекты могут заключать договоры, как предусмотренные, так и не предусмотренные законодательством (п. 2 ст. 421 ГК РФ), на практике подобные договоры, называемые также договорами аутстаффинга, заключаются и широко распространены. Правомерность таких договоров не подвергается сомнению судами, рассматривающими их в качестве договоров возмездного оказания услуг (например, постановления ФАС СевероКавказского округа от 14.10.2011 № Ф08-6382/11, Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2012 № 18АП-12739/11, от 12.05.2011 № 18АП-1267/11, Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2009 № 15АП-7576/2009, Четвертого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2009 № 04АП-845/09, Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2009 № 17АП-1947/09). Отношения сторон по такому договору регулируются главой 39 ГК РФ, а также общими положениями о подряде (ст. 702–729 ГК РФ) и положениями о бытовом подряде (ст. 730–739 ГК РФ), если это не противоречит специальным нормам о договоре возмездного оказания услуг и особенностям предмета данного договора (см. ст. 783 ГК РФ).
При заключении договора аутстаффинга, по которому предоставляются иностранные работники, необходимо учитывать положения Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан на территории Российской Федерации» (далее – Закон № 115-ФЗ). Согласно п. 4 ст. 13 Закона № 115-ФЗ иностранные граждане, за исключением категорий, указанных в этом же пункте, имеют право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Если иностранные граждане прибыли в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников без разрешения на привлечение и использование иностранных работников (п. 4.5 ст. 13 Закона № 115-ФЗ).
В рассматриваемой ситуации иностранные граждане трудятся у индивидуального предпринимателя при наличии у них патентов. Осуществление иностранными гражданами деятельности на основании патента возможно, если они привлекаются к работе у физических лиц на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) для личных, домашних и иных подобных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 13.3 Закона № 115-ФЗ). Для осуществления иностранными гражданами, имеющими патент, деятельности, не являющейся трудовой деятельностью у физических лиц, они обязаны получить разрешение на работу в порядке, установленном Законом № 115-ФЗ (п. 10 ст. 13.3 данного Закона). Таким образом, выполнять работы в интересах строительной организации иностранные граждане могут только при условии получения разрешения на работу (см., например, постановления Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2012 № 14АП-2216/12, Пермского краевого суда от 07.09.2011 № 44-А-712-2011). Заказчик по договору аутстаффинга не освобождается от обязанностей, предусмотренных законодательством о правовом положении иностранных граждан. В частности, заказчик не вправе привлекать работников, не имеющих разрешения на работу, когда такое разрешение требуется в силу закона (например, решения Ленинградского областного суда от 04.10.2011 № 7-744/2011, от 04.08.2011 № 7-538/2011). Поэтому в случае привлечения к выполнению строительных работ иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу, даже если такие работники будут предоставлены по договору аутстаффинга, строительная организация может быть привлечена к административной ответственности.
