При описанных обстоятельствах выплата премии в размере более 5% не противоречит закону.
Согласно ч. 4 ст. 9 Федерального закона от 28.12.2009 № 381‑ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 381‑ФЗ) соглашением сторон договора поставки продовольственных товаров может предусматриваться включение в его цену вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров. Размер указанного вознаграждения подлежит согласованию сторонами этого договора, включению в его цену и не учитывается при определении цены продовольственных товаров. Совокупный размер вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров, и платы за оказание услуг по продвижению товаров, логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иных подобных услуг не может превышать пяти процентов от цены приобретенных продовольственных товаров.
Законом № 381‑ФЗ не определено понятие «хозяйствующий субъект, осуществляющий торговую деятельность», вместе с тем согласно п. 1 ст. 2 данного закона торговой деятельностью является вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров.
Очевидно, что суть торговли заключается в приобретении товара именно для его дальнейшей реализации покупателям, а товаром в контексте торговой деятельности должно признаваться имущество, предназначенное именно для продажи, то есть введенное в оборот и готовое для реализации (см., например, определение понятия «товар» в п. 3 ст. 38 НК РФ). Причем по смыслу определения предпринимательской деятельности, данного в ст. 2 ГК РФ, для того, чтобы считать субъект осуществляющим именно торговую деятельность, он должен осуществлять сделки по продаже товара систематически.
На наш взгляд, деятельность по оказанию услуг общественного питания не может приравниваться к деятельности по реализации товаров, т. е. к торговой деятельности. Следовательно, ч. 7 ст. 9 Закона № 381‑ФЗ не распространяется на отношения, связанные с приобретением товаров для целей осуществления указанной в вопросе деятельности.
Изложенное подтверждает позиция ФАС России, приведенная в п. 9 Разъяснений ФАС и подразделе 6.6. Методического пособия для предпринимателей ФАС РФ. Согласно ей, нормы Закона № 381‑ФЗ не распространяются на деятельность по оказанию услуг общественного питания. Косвенно аналогичный вывод следует из письма Минфина России от 15.07.2015 № 03-11-10/40730, где указано, что услуги общественного питания, в том числе реализация покупной продукции, если такая реализация является составной частью указанных услуг, не признаются торговой деятельностью в целях главы 33 НК РФ.
Представляется, что приведенные разъяснения актуальны и применительно к рассматриваемой ситуации, поэтому реализация алкогольной продукции предприятиями общественного питания (кафе, рестораном) в рамках оказания услуг общественного питания не может приравниваться к продаже товаров.
Однако нельзя не отметить, что в приведенной ситуации вопрос о соответствии той или иной организации признакам хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность, может быть решен лишь с учетом множества факторов, таких как, например, используются ли приобретаемые товары в качестве сырья для производства продуктов питания, занимается ли указанный субъект розничной продажей закупаемых товаров и пр. Поэтому в случае возникновения спора окончательно данный вопрос может быть решен только судом с учетом конкретных обстоятельств дела (см., например, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.07.2016 № 03АП-2239/16, оставленное без изменения постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 02.11.2016 № Ф02-5616/16 по делу № А74-9406/2015). За официальными разъяснениями по данному вопросу можно обратиться в ФАС России (ст. 16 Закона № 381‑ФЗ, подп. 5.3.6 и подп. 6.3 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331).
