Затраты компании на покупку (создание) каждой единицы рекламных материалов превышают 100 рублей. Признается ли адресная рассылка и раздача покупателям рекламных материалов безвозмездной передачей имущества?

В рассматриваемой ситуации существует риск возможного непризнания налоговыми органами передачи контрагентам рекламных материалов расходами на рекламу в целях налогообложения. В то же время судебная практика показывает, что передача подобных материалов обычно признается рекламными расходами.

Ситуация с обложением НДС зависит от решения вопроса о признании данных расходов рекламными.

По нашему мнению, в рассматриваемой ситуации передачу покупателям рекламных материалов можно считать расходами на рекламу. Тогда при передаче контрагентам образцов моющих средств и календарей с фирменным логотипом, расходы на приобретение (создание) единицы которых превышают 100 рублей, следует начислить НДС. В то же время передача каталогов продукции в рассматриваемом случае не должна облагаться НДС.

Если же организация примет решение не учитывать данные расходы в качестве рекламных во избежание возможных налоговых споров, то передачу рекламных материалов необходимо будет отразить как безвозмездную передачу товаров. В этом случае нужно будет начислить НДС со стоимости всех рекламных материалов.

Признание передаваемых материалов рекламой

Налоговое законодательство не содержит расшифровки понятия «реклама». При этом п. 1 ст. 11 НК РФ предусмотрено, что институты, понятия и термины гражданского законодательства РФ, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этой отрасли законодательства (если иное не предусмотрено положениями НК РФ).

Понятие рекламы дано в п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон № 38-ФЗ), согласно которому под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При этом в письме Федеральной антимонопольной службы от 05.04.2007 № АЦ/4624 разъясняется, что в п. 1 ст. 3 Закона № 38-ФЗ под неопределенным кругом лиц следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена. Кроме того, в этом же письме поясняется, что распространение такой неперсонифицированной информации о лице, товаре, услуге должно признаваться распространением среди неопределенного круга лиц, в том числе в случаях распространения сувенирной продукции с логотипом организации в качестве подарков, поскольку заранее невозможно определить всех лиц, до которых такая информация будет доведена.

В рассматриваемой ситуации компания вручает рекламные материалы исключительно своим контрагентам, то есть формально получатели рекламных материалов заранее определены.

С точки зрения финансовых органов, в ситуациях, когда круг получателей подарков известен (например, при дарении подарков организацией ее контрагентам), имеет место безвозмездная передача имущества, а не распространение рекламы (письма Минфина России от 08.10.2012 № 03-03-06/1/523, от 19.10.2010 № 03-03-06/1/653, от 08.10.2008 № 03-03-06/1/567, от 21.03.2003 № 04-02-05/1/24). Аналогичный вывод присутствует в письме УФНС России по г. Москве от 18.10.2010 № 16-15/108647@.

С другой стороны, суды придерживаются мнения, что подарки (сувениры) с символикой организации относятся к рекламным расходам, отмечая, что нанесенная на них символика организации доступна не только получателю, но и всем лицам, с которыми он взаимодействует. Информация на сувенирах направлена на поддержание интереса к налогоплательщику и адресована неопределенному кругу лиц (постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2009 № 17АП-8697/09, ФАС Московского округа от 30.08.2007 № КА-А40/8398-07, от 16.11.2006 № КА-А40/10964-06, от 08.02.2006 № КА-А40/13572-05, ФАС Западно-Сибирского округа от 31.07.2006 № Ф04-4820/2006, ФАС Уральского округа от 27.05.2009 № Ф09-3364/09-С3 (определением ВАС РФ от 28.09.2009 № 12305/09 отказано в передаче настоящего постановления в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора), от 28.05.2007 № Ф09-3313/07-С2, ФАС Волго-Вятского округа от 07.05.2008 № А29-6646/2007.

На наш взгляд, информация об организации (ее логотип, наименование, адрес, телефон, сайт), указанная на рекламных материалах, в принципе, может стать доступной для широкого круга лиц. Как мы поняли из вопроса, организация не составляет список конкретных лиц, которым предназначены рекламные материалы, на самих рекламных материалах не указаны данные лиц, для которых они предназначены (информация не персонифицирована). Поэтому можно полагать, что условие о направленности на неопределенный круг лиц соблюдается. Отметим также, что вопрос о наличии в размещаемой информации признаков рекламы должен решаться организацией самостоятельно с учетом конкретных обстоятельств (п. 15 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 № 37).

В связи с изложенным считаем, что если на передаваемых покупателям рекламных материалах (каталоги продукции, календари с фирменным логотипом, образцы моющих средств) нанесен логотип или товарный знак организации, то независимо от того, какому кругу лиц, ограниченному или неограниченному, они предназначены, их передача может быть признана расходами на рекламу. В то же время не исключено возникновение разногласий по этому поводу с налоговыми органами. Возможно, что указанную точку зрения придется отстаивать в суде.

Дополнительно отметим, что в учетной политике для целей налогообложения компания может закрепить конкретный перечень расходов, относящихся к рекламным, порядок их документального подтверждения (перечень оформляемых документов), момент признания данных расходов (подп. 3 п. 7 ст. 272 НК РФ).

НДС

В соответствии с п. 1 ст. 146 НК РФ операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ как на возмездной, так и на безвозмездной основе признаются объектом обложения НДС. При этом операции по передаче товаров в рекламных целях не освобождаются от налогообложения, за исключением товаров, расходы на приобретение (создание) единицы которых не превышают 100 руб. (подп. 25 п. 3 ст. 149 НК РФ). Сумма НДС, предъявленная поставщиком таких товаров, к вычету не принимается, а учитывается в стоимости таких товаров (подп. 1 п. 2 ст. 170 НК РФ, письмо УФНС России по г. Москве от 09.02.2010 № 16-15/13276).

Из норм гл. 21 НК РФ следует, что распространение рекламной продукции, стоимость приобретения (создания) единицы которой превышает 100 рублей, облагается НДС в общеустановленном порядке (см., например, письма Минфина России от 16.07.2012 № 03-07-07/64, от 10.06.2010 № 03-07-07/36, от 27.04.2010 № 03-07-07/17, от 11.03.2010 № 03-03-06/1/123, УФНС России по г. Москве от 09.02.2010 № 16-15/13276). «Входной» НДС по товарам (работам, услугам), переданным безвозмездно, принимается к вычету в общеустановленном порядке на основании ст. 171 и 172 НК РФ (письма Минфина России от 10.04.2006 № 03-04-11/64, от 23.12.2015 № 03-07-11/75472).

Вместе с тем в судебной практике присутствует иная точка зрения.

Основополагающее значение в рассматриваемом случае имеет п. 12 постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость» (далее - Постановление № 33), в котором сказано, что не может рассматриваться в качестве операции, формирующей самостоятельный объект налогообложения НДС, распространение рекламных материалов, являющееся частью деятельности налогоплательщика по продвижению на рынке производимых и (или) реализуемых им товаров (работ, услуг) в целях увеличения объема продаж, если эти рекламные материалы не отвечают признакам товара, то есть имущества, предназначенного для реализации в собственном качестве.

С учетом п. 12 Постановления № 33 специалисты Минфина России пришли к выводу, что объектом налогообложения НДС не является (независимо от величины расходов на их приобретение) передача каталогов и брошюр, бесплатно раздаваемых потенциальным покупателям. В то же время передача потенциальным покупателям блокнотов, ручек с логотипом компании, стоимость которых за единицу продукции превышает 100 рублей, облагается НДС в общеустановленном порядке (письма Минфина России от 23.12.2015 № 03-07-11/75489, от 23.10.2014 № 03-07-11/53626, от 19.09.2014 № 03-07-11/46938).

Учитывая изложенное, считаем, что в рассматриваемой ситуации при передаче контрагентам образцов моющих средств и календарей с фирменным логотипом, расходы на приобретение (создание) единицы которых превышают 100 рублей, следует начислить НДС с учетом п. 2 ст. 154, п. 1 ст. 166, п. 1 ст. 167 НК РФ.

В то же время передача каталогов продукции не должна облагаться НДС.

Данный вывод верен, если организация признает передачу покупателям указанных в вопросе рекламных материалов расходами на рекламу.

Однако компания вправе принять решение не учитывать данные расходы в качестве рекламных во избежание возможных налоговых споров. Если будет принято такое решение, передачу рекламных материалов необходимо отразить как безвозмездную передачу товаров. Соответственно, в этом случае нужно начислить НДС со стоимости всех рекламных материалов. «Входной» НДС можно будет принять к вычету при выполнении условий, установленных нормами п. 1 ст. 171 и п. 1 ст. 172 НК РФ.

Согласно п. 2 ст. 154 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе налоговая база по НДС определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному ст. 105.3 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них НДС. Сумма НДС определяется по налоговой ставке, предусмотренной ст. 164 НК РФ для соответствующих видов передаваемых активов (п. 1 ст. 166 НК РФ). НДС в рассматриваемой ситуации уплачивается за счет собственных средств налогоплательщика.