Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу: работник не имеет права на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за ненормированный рабочий день, так как его трудовым договором не предусмотрена работа на условиях ненормированного рабочего дня.
Право на ежегодный оплачиваемый отпуск является одним из основных трудовых прав работника (ст. 21 ТК РФ). Работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, продолжительность которого определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка и который не может быть менее трех календарных дней (часть первая ст. 119 ТК РФ).
Возможность воспользоваться правом на ежегодный оплачиваемый отпуск не поставлена законом в зависимость от наличия либо отсутствия факта совершения работником дисциплинарного проступка.
Отметим также, что перечень видов дисциплинарных взысканий, приведенный в части первой ст. 192 ТК РФ, является исчерпывающим. Для отдельных категорий работников федеральными законами, уставами и положениями о дисциплине могут быть предусмотрены и другие дисциплинарные взыскания. Анализ действующего законодательства позволяет сделать вывод о том, что отказ в предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска не может применяться работодателем в качестве дисциплинарного взыскания. Кроме того, отметим, что в силу части пятой ст. 193 ТК РФ за каждый дисциплинарный проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание.
Таким образом, лишение работника права на дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день за совершение им дисциплинарного проступка противоречит трудовому законодательству.
В соответствии с частью первой ст. 101 ТК РФ ненормированный рабочий день – особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников (далее – Перечень).
Ненормированный рабочий день является одним из элементов режима рабочего времени (часть первая ст. 100 ТК РФ). Условие о режиме рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя) должно быть закреплено в трудовом договоре работника (часть вторая ст. 57 ТК РФ).
Таким образом, работнику, замещающему должность, включенную в Перечень, условие о режиме ненормированного рабочего дня устанавливается не «автоматически», а по соглашению сторон. Поэтому работодателю необходимо заключить с работником, фактически трудящимся в режиме ненормированного рабочего дня, соглашение в письменной форме, дополняющее трудовой договор условием о ненормированном рабочем дне. Соглашение может действовать как с момента его подписания работником и работодателем, так и с иного дня, указанного в соглашении. После введения в трудовой договор конкретного сотрудника условия о ненормированном рабочем дне работодатель обязан будет предоставлять такому работнику дополнительный отпуск в соответствии со ст. 119 ТК РФ.
Так как в рассматриваемом случае условие о ненормированном рабочем дне не включено в трудовой договор с работником, данный работник не относится к категории сотрудников с ненормированным рабочим днем и не имеет права на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск. До внесения соответствующих изменений в трудовой договор с работником дополнительный отпуск, предусмотренный ст. 119 ТК РФ и коллективным договором, по нашему мнению, предоставляться не должен.
Однако заметим, что при отсутствии условия о ненормированном рабочем дне в трудовом договоре работа, которую работник выполняет за пределами установленной ему нормальной продолжительности рабочего времени, считается сверхурочной и должна оплачиваться в повышенном размере (ст. 99, 152 ТК РФ).
