В рассматриваемой ситуации условие о неустойке не может считаться согласованным. Оснований требовать уплаты неустойки (пени, штрафа) за ненадлежащее неисполнение неденежного обязательства у заказчика не имеется.
Неустойка представляет собой определенную законом или договором денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае нарушения (неисполнения или ненадлежащего исполнения) обязательства (в частности, в случае просрочки исполнения) (п. 1 ст. 330 ГК РФ). Как видно из приведенной формулировки, неустойка выражается в определенной денежной сумме. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст. 331 ГК РФ).
Действительно, в отсутствие в договоре условий о неустойке за неисполнение либо просрочку исполнения денежного обязательства к отношениям сторон, если иное не предусмотрено законом, применяются положения п. 1 ст. 395 ГК РФ. Согласно этой норме в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга, размер которых определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды.
Однако, как отметил Пленум Верховного Суда РФ, поскольку ст. 395 ГК РФ предусматривает последствия неисполнения или просрочки исполнения именно денежного обязательства, положения указанной нормы не применяются к отношениям сторон, не связанным с использованием денег в качестве средства платежа (средства погашения денежного долга). Иное может быть предусмотрено законом. Но общего правила, в соответствии с которым при описанных в вопросе обстоятельствах в силу закона размер неустойки подлежит определению исходя из ключевой ставки Банка России, законодательство не содержит.
Закон не устанавливает специальных требований к условиям соглашения о неустойке и не выделяет его существенные условия. Вместе с тем отсутствие в соглашении о неустойке указаний по ряду вопросов может свидетельствовать о незаключенности соглашения о неустойке. Одним из условий, которое подлежит согласованию, является условие о размере неустойки. Он может быть определен:
- в виде твердой денежной суммы,
- процента от определенной величины
- либо механизма, использование которого позволяет определить размер подлежащей уплате неустойки.
Ничто не препятствует сторонам предусмотреть в договоре, что для определения размера неустойки используется ключевая ставка Банка России. В этом случае целесообразно согласовать также дату, на которую эта ставка определяется (дата нарушения, дата уплаты неустойки и т. п.), а также база (например, цена договора) и период (например, продолжительность нарушения) для расчета неустойки.
Однако в отсутствие в договоре условия о размере неустойки, подлежащей уплате за нарушение исполнителем неденежного обязательства, в рассматриваемой ситуации у заказчика нет правовых оснований требовать от исполнителя уплаты неустойки. Соглашение о неустойке при описанных обстоятельствах не может считаться заключенным. Изложенное находит подтверждение и в судебной практике (см., например, постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.02.2020 № Ф07-18259/19 по делу № А56-9516/2019, Арбитражного суда Поволжского округа от 10.10.2017 № Ф06-25080/17 по делу № А55-15207/2016, Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2017 № 08АП-16344/16, от 21.09.2015 № 08АП-9791/15, Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2012 № 11АП-10406/12, Шестого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2008 № 06АП-2950/2008).
