В соответствии со ст. 101 ТК РФ ненормированный рабочий день – особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники при необходимости могут эпизодически привлекаться к труду за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Перечень должностей таких работников устанавливается коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников. Кроме того, поскольку ненормированный рабочий день является элементом режима рабочего времени, он должен быть зафиксирован в коллективном договоре или правилах внутреннего трудового распорядка, а если он устанавливается не всем работникам по определенной должности (т.е. отличается от общих правил, принятых в организации), это условие является обязательным для включения в трудовой договор отдельного работника (ст. 100, 57 ТК РФ).
Таким образом, для установления конкретному работнику данного режима работы занимаемая им должность должна быть включена в перечень должностей с ненормированным рабочим днем в локальном нормативном акте учреждения. Внесение дополнения в указанный локальный акт осуществляется в том же порядке, в каком он утверждался первоначально.
При этом отметим, что, как видно из приведенных выше норм, список документов, которыми устанавливается перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем, не идентичен перечню документов, которыми может определяться режим рабочего времени сотрудников. Так, ст. 101 ТК РФ не содержит каких-либо ограничений в части того, каким именно локальным нормативным актом работодателя может устанавливаться указанный в ней перечень. Вместе с тем, как следует из ст. 100 ТК РФ, ненормированный рабочий день как элемент режима рабочего времени из числа локальных нормативных актов может устанавливаться только правилами внутреннего трудового распорядка. Это позволяет заключить, что законодатель допускает ситуацию, при которой существование в организации перечня должностей работников с ненормированным рабочим днем не будет автоматически приводить к установлению всем работникам, занимающим данные должности, такого элемента режима рабочего времени. По нашему мнению, на этом основании можно сделать вывод, что само по себе включение определенной должности в перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем не свидетельствует с очевидностью о том, установлен ли такой рабочий день каждому конкретному работнику по указанной должности. Таким образом, ответ на вопрос о том, всем ли работникам, занимающим определенную должность у конкретного работодателя, установлен ненормированный рабочий день, будет зависеть от формулировки соответствующих положений локальных нормативных актов или коллективного договора.
Как указано в вопросе, перечень должностей в рассматриваемой ситуации представляет собой приложение к ПВТР, названное «Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем». По нашему мнению, такое наименование документа свидетельствует, скорее, об установлении указанного элемента режима рабочего времени всем работникам по поименованным в данном документе должностям.
Чтобы иметь возможность устанавливать ненормированный рабочий день лишь отдельным работникам, занимающим должности, поименованные в перечне, работодателю следует при внесении в него изменений внести также корректировку и в его наименование. Например, такое наименование может выглядеть следующим образом: «Перечень должностей работников, которым трудовым договором может устанавливаться ненормированный рабочий день». В этом случае работодатель сможет вводить данный режим в отношении отдельных сотрудников путем внесения соответствующих условий в их трудовые договоры.
Поскольку условие о режиме рабочего времени является условием трудового договора (ст. 100, 57 ТК РФ), установление ненормированного рабочего дня уже работающим сотрудникам (то есть изменение их режима) осуществляется по общим правилам изменения трудового договора.
В соответствии со ст. 72 ТК РФ изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе и условий оплаты труда, допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных Трудовым кодексом РФ.
Так, ст. 74 ТК РФ предусмотрена возможность самим работодателем в одностороннем порядке изменить любые ранее определенные условия трудового договора, за исключением трудовой функции работника. Это возможно только в случае, когда по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда (изменения в технике и технологии производства, структурная реорганизация производства, другие причины), это условие не может быть сохранено. Если в результате таких изменений есть возможность сохранить определенные сторонами трудового договора условия оплаты труда либо подобных изменений у работодателя не происходит, то оснований к применению ст. 74 ТК РФ нет и изменение условий трудового договора, в том числе и изменение условий оплаты труда, возможно только по соглашению сторон. Согласно ст. 72 ТК РФ такое соглашение заключается в письменной форме.
