Полагается ли дополнительный отпуск при ненормированном рабочем дне?

За сотрудником, работающим на условиях неполного рабочего времени, которому установлен ненормированный рабочий день, сохраняется право на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск полной продолжительности, то есть четыре календарных дня.

Напомним, что Федеральный закон от 18.06.2017 № 125-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации» (далее – Закон № 125-ФЗ) ст. 101 ТК РФ дополнил нормой, в соответствии с которой ненормированный рабочий день может устанавливаться при неполном рабочем времени только в том случае, если работнику установлена неполная рабочая неделя, но с полным рабочим днем (сменой). Закон № 125-ФЗ вступил в силу 29.06.2017. Следовательно, с этой даты работодатель ограничен в возможности установления режима ненормированного рабочего дня работникам, занятым на условиях неполного рабочего времени.

При этом в соответствии с ч. 3 ст. 12 ТК РФ закон или иной нормативный правовой акт, содержащий нормы трудового права, не имеет обратной силы. А ч. 4 этой статьи устанавливает, что действие закона или иного нормативного правового акта, содержащего нормы трудового права, распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, лишь в случаях, прямо предусмотренных этим актом. Поскольку Закон № 125-ФЗ соответствующих положений не содержит, а ненормированный рабочий день установлен в рассматриваемой ситуации сотруднику до 29.06.2017 (до введения обозначенного закона в действие), у сторон, на наш взгляд, отсутствует обязанность корректировать условие о ненормированном рабочем времени. Следовательно, право на дополнительный отпуск (4 календарных дня) за ненормированный рабочий день у работника сохраняется в данном случае независимо от установленного для него режима работы в течение рабочей недели.

На основании ст. 114 ТК РФ работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка.

Согласно ч. 2 ст. 120 ТК РФ при исчислении общей продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска дополнительные оплачиваемые отпуска суммируются с ежегодным основным оплачиваемым отпуском. Следовательно, ежегодный оплачиваемый отпуск включает в себя как основной отпуск (ст. 115 ТК РФ), в том числе и удлиненный, так и дополнительные отпуска (ст. 116–119 ТК РФ), когда такие отпуска предоставляются работнику. Термин «ежегодный оплачиваемый отпуск» является обобщающим понятием. Одним из видов дополнительного отпуска является отпуск, предоставляемый работникам с ненормированным рабочим днем (ст. 119 ТК РФ). Основной отпуск и этот дополнительный отпуск являются составными частями одного ежегодного оплачиваемого отпуска.

Согласно ст. 119 ТК РФ продолжительность дополнительного отпуска, предоставляемого работникам с ненормированным рабочим днем, определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка и не может быть менее трех календарных дней. При этом законодатель не ставит предоставление такого дополнительного отпуска в зависимость от того, привлекался ли фактически сотрудник к работе в условиях ненормированного рабочего дня, и от количества отработанного в таком режиме времени. По смыслу данной нормы дополнительный отпуск предоставляется за сам факт установления работнику режима ненормированного рабочего дня. Поэтому всем работникам, которым установлен режим ненормированного рабочего дня, дополнительный отпуск предоставляется полностью той продолжительности, которая установлена по занимаемой должности, в том числе в ситуации, когда они к исполнению своих обязанностей за пределами рабочего времени в течение года вообще не привлекались (см. определения Челябинского областного суда от 15.12.2016 № 11-17995/2016, Верховного суда Удмуртской Республики от 12.09.2016 № 33-4131/2016).

При этом за сотрудниками, работающими на условиях неполного рабочего времени, которым установлен ненормированный рабочий день, сохраняется право на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск полной продолжительности (см. письмо Роструда от 01.04.2015 № ПГ/23357-6-1).