Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу: установление такого условия правомерно только в договоре строительного подряда.
Согласно принципу свободы договора, закрепленному п. 2 ст. 1, ст. 421 ГК РФ, условия любого договора определяются сторонами договора по своему усмотрению, кроме случаев, когда законом не установлено каких-либо императивных (обязательных) требований относительно условий такого договора. Условие, противоречащее, не соответствующее закону, является ничтожным (ст. 168, 180 ГК РФ).
По общему правилу, согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно. Исполнение обязанности подрядчика по выполнению работ подтверждается актом приемки таких работ (п. 2 ст. 720, п. 4 ст. 753 ГК РФ). При этом нормы Гражданского кодекса РФ о договоре подряда не связывают возникновение обязанности заказчика оплатить результат работ с каким-то иным обстоятельством, например, с истечением гарантийного срока его эксплуатации.
Отсюда следует, что по общему правилу обязанность оплатить результат работ по цене, установленной договором, возникает у заказчика с момента подписания сторонами договора подряда акта приемки выполненных работ без замечаний заказчика.
Однако нормы ГК РФ о строительном подряде несколько иначе определяют порядок оплаты выполненных работ. Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком строительных работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. И только при отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 ГК РФ.
Как видим, сторонам строительного подряда предоставлено право установить любые порядок и сроки оплаты работ.
Соответственно, стороны могут предусмотреть в договоре условие о том, что окончательный расчет за выполненные строительные работы будет осуществляться, например, в течение гарантийного срока частями либо по его окончании. Это подтверждается и примерами судебной практики, когда суды рассматривали договоры с такими условиями, не признавая их неправомерными (см., например, постановления ФАС Северо-Западного округа от 07.07.2008 по делу № А56-9735/2007, ФАС Московского округа от 10.11.2010 № КГ-А40/11394-10, от 13.08.2012 по делу № А40-9098/12-25-42, ФАС Поволжского округа от 11.04.2011 по делу № А65-15594/2010, Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2011 по делу № А75-10123/2010, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2012 по делу № А56-30489/2012, Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2012 № 09АП-36328/12).
Отметим, что называть сумму, выплачиваемую по истечении гарантийного срока, «удержанием» некорректно.
Удержание является одним из предусмотренных главой 23 ГК РФ способов обеспечения надлежащего исполнения обязательств, суть которого заключается в том, что кредитор вправе в случае неисполнения должником в срок своих обязательств удерживать подлежащую передаче должнику вещь до тех пор, пока должником не будет исполнено встречное обязательство (ст. 359 ГК РФ). То есть неисполнение должником встречного обязательства является одним из необходимых условий удержания. В данном же случае обязательства по выполнению работы должны считаться прекращенными в силу их надлежащего исполнения (п. 1 ст. 408 ГК РФ), а обязательства по исправлению недостатков выполненных работ возникнут только в случае выявления таковых. Соответственно, удержание в смысле, вкладываемом в это понятие Гражданским кодексом РФ, части суммы оплаты полностью выполненных работ нельзя признать обоснованным.
В связи с этим можно заметить, что в договорах, рассматриваемых в вышеприведенных постановлениях, такая часть оплаты часто именуется «гарантийной суммой», «гарантийным резервом» и т.п. В любом случае именование данной суммы «гарантийным удержанием» само по себе не влечет иной квалификации отсрочки ее оплаты (что также видно из ряда вышеприведенных постановлений), поскольку при толковании договора суд должен основываться на существе установленных договором отношений, исходя из действительно общей воли сторон, а не на употребленной в нем терминологии. Однако необходимость толкования условий договора, если таковая возникнет (например, по заявлению представителя противной стороны), затруднит и замедлит судебный процесс. Поэтому условие договора строительного подряда об «отсрочке» части оплаты выполненных работ на какой-то определенный срок должно быть сформулировано четко и недвусмысленно (постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2012 № 18АП-11515/12).
Кроме того, считаем необходимым заметить, что требование об окончательном расчете не должно ставиться в зависимость от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. Например, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2012 № 09АП-35986/12 условия договора, согласно которым выплата гарантийной суммы производится после подписания приемочной комиссией актов приемки и сдачи-приемки объекта из гарантийной эксплуатации в промышленную, противоречат положениям ст. 190 ГК РФ, а также ст. 702 и 740 ГК РФ, поскольку данные события не зависят от воли подрядчика, а связаны с действиями третьих лиц, то есть в принципе могут и не наступить.
