Ретробонус свыше 5% для покупателя-организации общественного питания

Вопрос
Может ли поставщик алкогольной продукции (пива) выплатить покупателю премию (ретробонус) свыше 5% (например, 15%), если покупатель является организацией общественного питания (кафе, ресторан) и не является торговой сетью?
Отвечает

При описанных обстоятельствах выплата премии в размере более 5% не противоречит закону.

Согласно ч. 4 ст. 9 Федерального закона от 28.12.2009 № 381‑ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – ​Закон № 381‑ФЗ) соглашением сторон договора поставки продовольственных товаров может предусматриваться включение в его цену вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров. Размер указанного вознаграждения подлежит согласованию сторонами этого договора, включению в его цену и не учитывается при определении цены продовольственных товаров. Совокупный размер вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров, и платы за оказание услуг по продвижению товаров, логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иных подобных услуг не может превышать пяти процентов от цены приобретенных продовольственных товаров.

Законом № 381‑ФЗ не определено понятие «хозяйствующий субъект, осуществляющий торговую деятельность», вместе с тем согласно п. 1 ст. 2 данного закона торговой деятельностью является вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров.

Очевидно, что суть торговли заключается в приобретении товара именно для его дальнейшей реализации покупателям, а товаром в контексте торговой деятельности должно признаваться имущество, предназначенное именно для продажи, то есть введенное в оборот и готовое для реализации (см., например, определение понятия «товар» в п. 3 ст. 38 НК РФ). Причем по смыслу определения предпринимательской деятельности, данного в ст. 2 ГК РФ, для того, чтобы считать субъект осуществляющим именно торговую деятельность, он должен осуществлять сделки по продаже товара систематически.

На наш взгляд, деятельность по оказанию услуг общественного питания не может приравниваться к деятельности по реализации товаров, т. е. к торговой деятельности. Следовательно, ч. 7 ст. 9 Закона № 381‑ФЗ не распространяется на отношения, связанные с приобретением товаров для целей осуществления указанной в вопросе деятельности.

Изложенное подтверждает позиция ФАС России, приведенная в п. 9 Разъяснений ФАС1 и подразделе 6.6. Методического пособия для предпринимателей ФАС РФ2. Согласно ей, нормы Закона № 381‑ФЗ не распространяются на деятельность по оказанию услуг общественного питания. Косвенно аналогичный вывод следует из письма Минфина России от 15.07.2015 № 03-11-10/40730, где указано, что услуги общественного питания, в том числе реализация покупной продукции, если такая реализация является составной частью указанных услуг, не признаются торговой деятельностью в целях главы 33 НК РФ.

Представляется, что приведенные разъяснения актуальны и применительно к рассматриваемой ситуации, поэтому реализация алкогольной продукции предприятиями общественного питания (кафе, рестораном) в рамках оказания услуг общественного питания не может приравниваться к продаже товаров.

Однако нельзя не отметить, что в приведенной ситуации вопрос о соответствии той или иной организации признакам хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность, может быть решен лишь с учетом множества факторов, таких как, например, используются ли приобретаемые товары в качестве сырья для производства продуктов питания, занимается ли указанный субъект розничной продажей закупаемых товаров и пр. Поэтому в случае возникновения спора окончательно данный вопрос может быть решен только судом с учетом конкретных обстоятельств дела (см., например, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.07.2016 № 03АП-2239/16, оставленное без изменения постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 02.11.2016 № Ф02-5616/16 по делу № А74-9406/2015). За официальными разъяснениями по данному вопросу можно обратиться в ФАС России (ст. 16 Закона № 381‑ФЗ, подп. 5.3.6 и подп. 6.3 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331).

Сноски 2

  1. Разъяснения ФАС России по некоторым вопросам применения Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» в редакции Федерального закона от 03.07.2016 № 273-ФЗ. Вернуться назад
  2. Антимонопольное регулирование в области торговой деятельности. Методическое пособие для предпринимателей, утв. ФАС РФ в 2011 г. Вернуться назад
Оценить вопрос
s
В избранное
Внимание!
20% скидки на 2 полугодие 2021 г. на электронную версию журнала только в мае + 10% по промокоду на любой тип подписки (бумажная, электронная, комплект с доступом к базе знаний) = скидка от 30%

Для того, чтобы оставить комментарий, необходимо авторизоваться

Комментарии 0

Рекомендовано для вас

Возможен ли односторонний отказ от договора поставки в отсутствие существенных нарушений договора?

Договором поставки предусмотрено право любой стороны отказаться от исполнения договора. Возможен ли в этом случае односторонний немотивированный отказ от договора поставщиком? Каким образом соотносятся ст. 450.1 и 523 ГК РФ? Возможен ли односторонний отказ от договора поставки в отсутствие существенных нарушений договора?

Может ли поставщик взыскать с покупателя транспортные расходы на доставку товара, который покупатель не выкупил

Между поставщиком и покупателем был заключен договор поставки товара на условиях самовывоза. Покупатель должен оплатить товар после получения уведомления о готовности товара к отгрузке, но до получения товара. Поставщик заблаговременно закупил товар у иного продавца и понес при этом транспортные расходы. Покупатель не производит оплату в течение длительного времени, то есть, по существу, отказывается от исполнения договора. Может ли поставщик взыскать с покупателя убытки в виде транспортных расходов до своего склада и обратно (на склад первоначального продавца)?

Как заказчику расторгнуть договор с поставщиком и включить его в РНП

Каковы порядок и действия заказчика при расторжении договора с поставщиком в связи с существенным нарушением сроков поставки товара (необходимость направления претензии и т. д.) для подачи заявления о включении поставщика в Реестр недобросовестных поставщиков (РНП) по ч. 2 ст. 5 Федерального закона № 223‑ФЗ?

Как быть покупателю, если поставщик требует другую цену за оставшуюся часть товара

В июле 2020 года с поставщиком была согласована заявка на поставку определенного товара (цена, ассортимент, количество). Порядок оплаты – ​с предоплатой, срок поставки – ​июль. В июле была перечислена предоплата, но была поставлена только половина товара. По договору отгрузка продукции осуществляется в течение трех дней после предоплаты. В сентябре поставщик заявил, что сейчас цена выше, следовательно, поставка товара может быть только по новой цене. Возможно ли в данном случае предъявить претензию, а затем и иск в суд о взыскании суммы неустойки за недопоставку товара? Возможно ли обязать поставщика поставить товар по цене июля?

Возможен ли односторонний отказ от договора поставки в отсутствие существенных нарушений договора?

Договором поставки предусмотрено право любой стороны отказаться от исполнения договора. Возможен ли в этом случае односторонний немотивированный отказ от договора поставщиком? Каким образом соотносятся ст. 450.1 и 523 ГК РФ? Возможен ли односторонний отказ от договора поставки в отсутствие существенных нарушений договора?

Если поставка товара приходится на нерабочий выходной день

В договоре поставки прописан срок передачи товара – ​до 05.04.2020. Данная дата приходится на нерабочий выходной день (воскресенье), и 04.04.2020 тоже нерабочий выходной день (суббота). Какой датой будет считаться последний день поставки и с какой даты будет рассчитываться неустойка за просрочку поставки товара?

Как заказчику расторгнуть договор с поставщиком и включить его в РНП

Каковы порядок и действия заказчика при расторжении договора с поставщиком в связи с существенным нарушением сроков поставки товара (необходимость направления претензии и т. д.) для подачи заявления о включении поставщика в Реестр недобросовестных поставщиков (РНП) по ч. 2 ст. 5 Федерального закона № 223‑ФЗ?

Как быть покупателю, если поставщик требует другую цену за оставшуюся часть товара

В июле 2020 года с поставщиком была согласована заявка на поставку определенного товара (цена, ассортимент, количество). Порядок оплаты – ​с предоплатой, срок поставки – ​июль. В июле была перечислена предоплата, но была поставлена только половина товара. По договору отгрузка продукции осуществляется в течение трех дней после предоплаты. В сентябре поставщик заявил, что сейчас цена выше, следовательно, поставка товара может быть только по новой цене. Возможно ли в данном случае предъявить претензию, а затем и иск в суд о взыскании суммы неустойки за недопоставку товара? Возможно ли обязать поставщика поставить товар по цене июля?