К. (истец) обратился в суд к ГОУ среднего профессионального образования «Железнодорожный колледж № 52» (ответчик) с иском о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда. Во время судебного заседания он пояснил, что работал у ответчика в должности мастера производственного обучения с оплатой по штатному расписанию 0,5 ставки. Приказом от 07.09.2009 № 119-лс он был уволен с занимаемой должности за прогул без уважительных причин. Однако увольнение К. считал незаконным, поскольку в период с 07.09.2009 по 16.09.2009 у него был листок нетрудоспособности, который им представлен работодателю 17.09.2009; основанием для издания приказа об увольнении послужил факт его отсутствия на рабочем месте без уважительных причин 26–28.08.2009. Кроме того, 27.08.2009 он представил объяснительную записку, в которой указал, что 26.08.2009 принимал участие в IX Московском международном салоне инноваций и высоких технологий «Национальные приоритеты развития России: образование, наука, инновации», присутствие на котором было обусловлено необходимостью изучения и освоения новых современных подходов и методов изучения профессии столяр, он готовил доклад на тему «Опыт и задачи развития взаимодействия различных структур и граждан по поддержке молодежных инициатив». 27.08.2009 им было подано заявление о предоставлении в соответствии со ст. 128 ТК РФ отпуска без сохранения заработной платы на период с 27.08.2009 по 28.08.2009 как работающему пенсионеру (ч. 2 ст. 128 ТК РФ).
Суд первой инстанции встал на сторону работодателя, посчитав, что 26.08.2009 работник отсутствовал на работе без уважительных причин, а 27.08.2009 он самовольно ушел в отпуск, ведь, подав заявление, он не получил по нему положительного решения работодателя.
Суд кассационной инстанции, отменяя решение нижестоящего суда и направляя дело на новое рассмотрение, среди прочих доводов указал следующее: «Выводы суда о самовольном использовании истцом дней отпуска 27 и 28 августа 2009 года противоречат положениям ст. 128 ТК РФ, п.п. «д» п. 39 Постановления Пленума ВС РФ № 2 от 17.03.2004 и фактическим обстоятельствам дела, так как в силу указанных норм закона истец имел право на предоставление ему отпуска без сохранения заработной платы как работающий пенсионер и работодатель обязан был предоставить ему данный отпуск.
При этом заявление истца о предоставлении ему отпуска без сохранения заработной платы было получено ответчиком, о чем свидетельствует отметка на заявлении, а сложившийся у ответчика порядок оформления приказа о предоставлении работнику отпуска и отсутствие приказа на день начала отпуска не может свидетельствовать о самовольности ухода работника в отпуск» (определение Московского городского суда от 16.11.2010 по делу № 33-34782).