Предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска требует правильного подсчета стажа. Ошибка приведет к конфликту с работником, который вполне может дойти и до суда. А сложностей при подсчете достаточно. Например, какие периоды включаются в отпускной стаж и продлевают рабочий год, отодвигая его начало? Или как быть с тем, что перечень периодов, включаемых в стаж для отпуска, является «полуоткрытым»? Поговорим о спорных моментах подсчета отпускного стажа.
В октябре 2018 года Конституционный Суд РФ высказался по вопросу выплаты компенсации при увольнении за неиспользованные отпуска (ч. 1 ст. 127 ТК РФ). В частности, указал, что работнику положена к выплате компенсация за все неиспользованные отпуска, независимо от времени, которое прошло с года, дающего право на отпуск (постановление от 25.10.2018 № 38-П). Поэтому теперь работодателю следует еще более тщательно следить за отпускной дисциплиной. Ведь он может понести серьезные расходы на выплату компенсаций работнику, в т.ч. за моральный вред.
Давайте пройдемся по спорным моментам в расчете отпускного стажа.
Отпуск предоставляется за рабочий год
Каждый работник имеет право на основной оплачиваемый отпуск, который должен предоставляться ежегодно (ст. 114, ч. 1 ст. 122 ТК РФ). Любые иные договоренности о другой периодичности с работником, в т.ч. включенные в трудовой договор, локальные нормативные акты, – ничтожны и не могут применяться (ч. 4 ст. 8 ТК РФ), если только не улучшают положение работника по сравнению с уровнем законодательно установленных гарантий.
При этом ежегодная природа отпуска предполагает связь с трудовым стажем работника у конкретного работодателя, и потому право на отпуск, по общему правилу, возникает у работника:
-
за первый год работы – по истечении 6 месяцев со дня начала работы (ч. 2 ст. 122 ТК РФ). Раньше – только работникам, указанным в ч. 3 ст. 122 ТК РФ;
-
за второй и последующие годы – по истечении 5 1/2 месяцев со дня окончания предыдущего рабочего года (абз. 2 п. 1 Правил об очередных и дополнительных отпусках, утвержденных НКТ СССР 30.04.1930 № 169, далее – Правила).
По смыслу названных выше норм работодатель вправе предоставить отпуск по соглашению с работником и раньше указанного, в любое время – «авансом» (с учетом будущего времени работы) (ст. 122 ТК РФ). Отметим, что суды к этому относятся нормально (апелляционное определение Московского городского суда от 24.12.2015 № 33-48838/2015).
Однако при этом надо учесть два момента:
1) право на отпуск все же возникает у работника с началом рабочего года (письмо Роструда от 14.06.2012 № 853-6-1). К тому же Роструд высказывал позицию о том, что ТК РФ не предусматривает предоставления неполного ежегодного оплачиваемого отпуска, т.е. пропорционально отработанному в данном рабочем году времени. Отпуск, по мнению ведомства, независимо от времени, проработанного в рабочем году, предоставляется полным, т.е. установленной продолжительности (письмо Минтруда России от 25.10.2018 № 14-2/ООГ-8519);
2) в случае предоставления отпуска «авансом» за неотработанный период времени могут возникнуть трудности при увольнении работника в удержании и взыскании отпускных, переплаченных работнику.
Потому желательно придерживаться строгой смены периодов возникновения-погашения прав на отпуск. Здесь необходимо помнить, что если работник не отгулял положенный ему отпуск, то по окончании рабочего года за ним сохраняется право на неиспользованную часть.
Непрерывный трудовой стаж имеет значение
При расчете отпускного стажа стоит помнить о том, что учитывается именно непрерывный стаж. Такой вывод мы делаем, исходя из смысла обозначенных выше норм, в частности ч. 2 ст. 122 ТК РФ, согласно которой право на отпуск в первый год работы возникает после шести месяцев непрерывной работы.
Однако понятия «непрерывная работа» и «непрерывный трудовой стаж» в ТК РФ не раскрываются. В словарях слово «непрерывный» толкуется как сплошной, длящийся без перерыва, не имеющий промежутков (перерывов) и т.п.
Получается, что непрерывная работа или непрерывный стаж – это работа у данного работодателя без перерыва, т.е. когда между работодателем и работником сохраняются трудовые отношения без разрывов. При этом по смыслу ст. 121 ТК РФ не имеет значения, трудится ли работник фактически или за ним сохраняется на законных основаниях место работы или должность (например, в нерабочие праздничные дни или на военных сборах). Если же трудовой договор расторгли, работника уволили, теряется и непрерывность стажа, т.к. образовался «разрыв» – перерыв в трудовых отношениях.
На практике нередко встречаются ситуации, когда работника увольняют и принимают вновь на работу – в этом случае отпускной стаж обнуляется и начинает исчисляться заново, работа по предыдущему трудовому договору не учитывается. Связано это с тем, что при прекращении старого трудового договора работнику обязаны выплатить в день увольнения все причитающиеся ему суммы, в т.ч. компенсацию за неиспользованные отпуска, либо предоставить отпуск с последующим увольнением (ст. 127 ТК РФ). Таким образом, старый отпускной стаж он уже использовал. Новый же начнет исчисляться со дня заключения нового трудового договора.
Мнение эксперта
Мария Смольянинова, главный редактор издательства ООО «Бизнес-Арсенал»
Некоторые специалисты кадровых служб полагают, что одним из преимуществ переводов сотрудников от одного работодателя к другому является возможность сохранения накопившихся у прежнего работодателя отпусков для последующего их использования у нового. Как правило, такие разговоры начинают вестись, когда необходимо «перебросить» персонал из одной компании в другую и предлагается оговорить условия такого «десантирования» людей в комплексе с их отпусками в соглашении между двумя работодателями.
В этой связи хотим предостеречь от ошибок. Действующее законодательство, говоря о переводе сотрудника к другому работодателю, по общему правилу, подразумевает оформление увольнения со всеми необходимыми действиями – выплатой компенсации за неиспользованный отпуск или предоставлением отпуска в натуре с последующим увольнением (ст. 127 ТК РФ). А уже потом производится прием на работу к новому работодателю. Да, есть особенности данной процедуры, которая отличает этот вид трудоустройства от остальных. И увольнение в порядке перевода к другому работодателю во многом предпочтительнее для работника, чем просто расторжение трудового договора по собственному желанию. Однако это никак не связано с сохранением отпускного стажа. При приеме на работу (пусть даже в порядке перевода от другого работодателя) непрерывный стаж, дающий право на отпуск, начинает течь заново. И даже если работник напишет заявление об отказе от денежной компенсации неиспользованного отпуска с требованием взамен сохранить ему право на этот заслуженный отдых при переходе к другому работодателю, идти у него на поводу – это значит нарушить трудовое законодательство со всеми вытекающими по ст. 5.27 КоАП РФ последствиями.
Заблуждение это родом из советского трудового законодательства. В соответствии со ст. 71 ранее действовавшего КЗоТ РСФСР «работникам, переведенным из одного предприятия, учреждения, организации на другое предприятие, в учреждение, организацию, отпуск может быть предоставлен до истечения одиннадцати месяцев работы после перевода». Подобной нормы в ТК РФ сейчас нет. И, как видите, даже в советское время говорилось не о переложении обязанности по предоставлению (и оплате) отпуска на другого работодателя, а про сохранение трудового стажа работника в целях использования им своего права на первый отпуск в новой организации-работодателе. Само требование выплатить компенсацию за неиспользованный отпуск либо предоставить этот отпуск в натуре с последующим увольнением при расставании с работодателем было и тогда.
На текущий момент в ТК РФ предусмотрено исключение в регулировании исчисления стажа для отпусков при переводе к другому работодателю. Речь идет о ч. 3 ст. 348.4 ТК РФ, согласно которой на период временного перевода спортсмена к другому работодателю действие первоначально заключенного трудового договора не прекращается, а лишь приостанавливается. И время, когда этот работник фактически не трудился по основному месту работы, включается в стаж, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск (п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.11.2015 № 52 «О применении судами законодательства, регулирующего труд спортсменов и тренеров»).
Алгоритм расчета
Для расчета отпускного стажа можно воспользоваться следующим алгоритмом (Схема):
Схема. Расчет отпускного стажа
Шаг 1. Отбираем периоды времени, которые включаются в отпускной стаж.
Перечень периодов времени для исчисления стажа, дающего право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, содержится в ст. 121 ТК РФ (см. также Таблицу 1). Как правило, основные периоды, перечисленные в названной статье, не вызывают трудностей при подсчете, но есть некоторые моменты, на которые надо обратить внимание.
Одна из особенностей отпускного стажа заключается в том, что перечень периодов, включаемых в стаж для отпуска, является «полуоткрытым».
Так, в ч. 1 ст. 121 ТК РФ приведен конкретный перечень периодов, включаемых в стаж, при этом указано, что в отпускной стаж включаются и другие периоды времени, когда за работником в соответствии с ТК РФ или иными нормативными правовыми актами сохранялось место работы. Выплата отпускных за предоставленные дни отпуска за такие периоды, например за время работы врачей в призывной комиссии, является не платой за труд, а носит в определенной мере социальный характер (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2017 № 17АП-10864/2017-ГК по делу № А50-5617/2017).
Таблица 1. Периоды, которые учитываются при подсчете стажа для отпуска
| Включаем в стаж время |
Исключаем из стажа время |
1. Фактической работы по трудовому договору.
2. Когда за работником сохранялось место работы (должность), хотя он фактически не работал, в т.ч.:
– ежегодный оплачиваемый отпуск;
– нерабочие праздничные дни;
– выходные дни и другие дни отдыха, предоставляемые работнику (например, как донору);
– отпуска без сохранения заработной платы, но не более 14 календарных дней в течение рабочего года;
– отпуска по беременности и родам;
– военные сборы (п. 2 ст. 6 Федерального закона от 28.03.1998 № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе», ст. 170 ТК РФ);
– дни вызова в качестве свидетеля, эксперта, переводчика, присяжного заседателя;
– период временной нетрудоспособности;
– иные периоды в соответствии с законом, коллективным договором, соглашением, локальными нормативными актами, трудовым договором.
3. Вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе.
4. Отстранения от работы работника, не прошедшего обязательный медицинский осмотр не по своей вине (т.е. по вине работодателя или по независящим от сторон обстоятельствам).
5. Работы на условиях неполного рабочего дня в отпуске по уходу за ребенком |
1. Работы по гражданско-правовому договору, поскольку на таких лиц не распространяются гарантии по трудовому законодательству.
2. Отсутствия работника на работе без уважительных причин, в т.ч.:
– прогулы;
– отстранение от работы в порядке ст. 76 ТК РФ (состояние опьянения, не пройден инструктаж по технике безопасности и т.п.).
3. Отпусков по уходу за ребенком до достижения установленного законом возраста.
4. Отпусков без сохранения заработной платы, начиная с 15-го календарного дня.
5. Отпуска с последующим увольнением (письмо Роструда от 24.12.2007 № 5277-6-1)
|
Кроме этого, в отпускной стаж возможно включение периодов времени, когда работник фактически не работал, но за ним сохранялось место работы (должность) в случаях, установленных в коллективном или трудовом договоре, соглашениях, локальных нормативных актах. Следовательно, работодатель вправе самостоятельно определить такие ситуации и расширить определенный законом перечень периодов отпускного стажа. Приведем образец формулировки в ЛНА (например, ПВТР) или трудовом договоре.
Пример 1. Формулировка положения о дополнительных периодах, включаемых в отпускной стаж
Работнику предоставляется право:
- по письменному заявлению – на свободные оплачиваемые дни для повышения квалификации, но не более пяти рабочих дней за три календарных месяца и не более двух дней подряд за неделю;
- в случае болезни – на три рабочих оплачиваемых работодателем дня без предъявления подтверждающего факт заболевания медицинского документа, но не более десяти рабочих дней в календарный год.
Указанные периоды включаются в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, при этом за работниками сохраняется место работы (должность).
В судебной практике встречаются выводы судов о том, что:
- в отпускной стаж включаются только периоды вынужденных прогулов в случае исполнения решения о восстановлении на работе, если же восстановление фактически не произошло, то при подсчете стажа период вынужденного прогула исключается (апелляционное определение Московского городского суда от 08.11.2018 по делу № 33-48714/2018);
- признание увольнения работника незаконным и изменение даты и основания увольнения не восстанавливают право работника на включение в стаж работы, дающий право на очередной оплачиваемый отпуск, времени вынужденного прогула (апелляционное определение Московского городского суда от 06.11.2018 по делу № 33-44025/2018).
Правда, речь идет о случаях расчета компенсации за неиспользованные отпуска при увольнении, потому вряд ли будет применимо в обычных ситуациях. Если только вопрос не коснется повторного увольнения без фактического восстановления (выхода) на работе (апелляционное определение Московского городского суда от 30.10.2018 по делу № 33-47343/2018, определение Московского городского суда от 28.09.2018 № 4г-12584/2018).
Трудовое законодательство выделяет общий и специальный стаж при определении права на отпуск. Специальный стаж рассчитывается в случае, если работник имеет право на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск (ст. 116 ТК РФ). При этом учитывается только время, когда работник трудился в условиях или на должности, дающей право на такой отпуск. В частности, в ч. 3 ст. 121 ТК РФ содержится правило о том, что в стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время.
Как правило, отпускной стаж подтверждается документами учета рабочего времени – прежде всего, табелем учета рабочего времени (см. Таблицу 2). Также могут приниматься во внимание:
- приказы о направлении на медосмотр,
- справки,
- судебные решения и
- иные подтверждающие, например исполнение государственных обязанностей, документы.
Причем в последнем случае, когда документами подтверждается некий период времени, в который за работником сохраняется место работы (должность), такие бумаги должны содержать указание:
1) на орган (лицо), выдавший документ;
2) дату и место выдачи документа;
3) начало и окончание периода, который они подтверждают, и основание, например, призыва на военные сборы.
Таблица 2. Документы, подтверждающие отпускной стаж
Шаг 2. Определяем продолжительность отпускного стажа.
При расчете продолжительности отпускного стажа учитывайте два момента:
1) расчет отпускного стажа производится в календарных днях, дни переводятся в полные месяцы (по смыслу норм гл. 19 ТК РФ). Если стаж более-менее однородный и состоит из одного периода, то его сразу можно считать в календарных месяцах;
2) но право на отпуск рассчитывается исходя из рабочего, а не календарного года.
Итак, при определении права на отпуск во внимание принимается не календарный год, а так называемый «рабочий», который исчисляется не с 1 января, а со дня поступления работника на работу (абз. 2 п. 1 Правил, письмо Минтруда России от 25.10.2018 № 14-2/ООГ-8519, апелляционное определение Мурманского областного суда от 21.06.2017 № 33а-1774/2017).
Первый рабочий год начинается в день приема работника на работу и заканчивается через 12 месяцев, включаемых в стаж, дающий право на отпуск. Следующий рабочий год начинается сразу после окончания предыдущего. Следует учитывать, что отпуск не должен начинаться раньше, чем рабочий год, за который он предоставляется, окончание отпуска может приходиться на следующий рабочий год (письмо Минтруда России от 25.10.2018 № 14-2/ООГ-8519).
Приведем пример из судебной практики (апелляционное определение Московского городского суда от 14.09.2017 по делу № 33-31602/2017). Работник принят на работу 23 января 2015 года. Отпуск предоставляется ежегодно, т.е. за рабочий год. Дата начала рабочего года – 23 января 2015 года (со дня работы). Дата окончания – 22 января 2016 года.
Очередной отпуск предоставляется один раз в течение года работы сотрудника у данного работодателя (нанимателя), считая со дня поступления на работу, то есть один раз в рабочем году (апелляционное определение Московского городского суда от 28.11.2017 по делу № 33-48999/2017).
Здесь хотелось бы отметить вторую особенность отпускного стажа – периоды, которые не включаются в отпускной стаж, продлевают рабочий год, отодвигая его окончание. В частности, отпуск без сохранения заработной платы (свыше 14-ти календарных дней) и иные периоды, не включаемые по закону в отпускной стаж, продлевают рабочий год.
Работодатель может (а в ряде случаев обязан) по письменному заявлению работника предоставить ему отпуск без сохранения заработной платы (ст. 128 ТК РФ). Время такого отпуска включается в отпускной стаж, только если не превышает 14 календарных дней за рабочий год суммарно. Начиная с 15-го дня такой отпуск продлевает рабочий год, т.е. «отодвигает» право на отпуск (письма Минтруда России от 23.11.2018 № 14-2/В-933, Роструда от 14.06.2012 № 854-6-1, апелляционное определение Московского городского суда от 26.06.2018 по делу № 33-22033/2018).
Работнику в течение рабочего года предоставлялось несколько периодов отпуска без сохранения заработной платы: в январе – с 17 по 18; марте – c 19 по 23; сентябре – с 10 по 14; ноябре – с 19 по 21; в декабре работник без уважительных причин отсутствовал 14 и 17 числа. Начало рабочего года – с 23 января 2018 года, окончание – 22 января 2019 года. Подсчитываем количество календарных дней отпуска без сохранения зарплаты: январь – 2; март – 5; сентябрь – 5; ноябрь – 3; итого – 15 дней. 14 дней включаем в отпускной стаж, 15-й день продлит рабочий год на один день; прогулы – 2 дня – также сдвигают окончание года. Итог: плюс 3 дня, и окончание передвигается на 25 января. Смещается и начало нового рабочего года.
Обратите внимание: начало года смещается также при выходе работника из отпуска по уходу за ребенком до достижения установленного законом возраста, поскольку окончание рабочего года отодвигается на число дней отсутствия работника, исключенных из стажа работы для отпуска (письмо Минтруда России от 25.10.2018 № 14-2/ООГ-8519).
Таким образом, подсчет стажа, дающего право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, производится в календарных днях / месяцах со дня начала работы у работодателя. Периоды времени, которые не включаются по закону в стаж работы, отодвигают окончание рабочего дня и, следовательно, право на отпуск.
