Принцип свободы договора, который является одним из основополагающих в гражданском законодательстве, предполагает наличие у участников гражданских правоотношений права заключить любой договор – как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, и определить его условия по своему усмотрению, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 1, ст. 421 ГК РФ). Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (п. 1 ст. 422 ГК РФ). Как определено п. 2 ст. 1 ГК РФ, гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Гражданское законодательство не предусматривает такого вида договора, как договор аутсорсинга, и, соответственно, не устанавливает обязательных требований к данному договору. Судебная практика в связи с этим подчеркивает, что российское гражданское законодательство в настоящее время не содержит определения предметов общераспространенных в иных странах разновидностей договоров о предоставлении персонала (аутсорсинг, аутстаффинг, лизинг персонала). Вместе с тем договоры об оказании услуг по предоставлению персонала, хотя и не предусмотрены ГК РФ, но не противоречат ему (постановления Четвертого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2013 № 04АП-2234/13, Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2011 № 18АП-7341/11). На практике договор аутсорсинга обычно квалифицируется как договор возмездного оказания услуг (см., например, постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2009 № 10АП-5220/2009), хотя не исключена возможность и иной правовой квалификации (см. постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2012 № 15АП-9767/12).
Согласно п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. С учетом п. 2 ст. 1, п. 4 ст. 421, п. 1 ст. 422 ГК РФ полагаем, что предметом договора возмездного оказания услуг могут быть любые правомерные действия (деятельность) исполнителя. В законодательстве не содержится запрета на передачу функций по ведению кадровой документации сторонней организации.
Отметим, что законодательство не предусматривает единого и общеобязательного порядка составления и хранения документации по учету кадров. Ряд законодательных требований связан с ведением работодателями трудовых книжек работников. Так, согласно ч. 3 ст. 66 ТК РФ работодатель (за исключением работодателей – физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями) ведет трудовые книжки на каждого работника, проработавшего у него свыше пяти дней, в случае, когда работа у данного работодателя является для работника основной. Пункт 45 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей (утв. постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 № 225) предусматривает, что работодатель своим приказом (распоряжением) назначает специально уполномоченное лицо, которое несет ответственность за ведение, хранение, учет и выдачу трудовых книжек.
Обязательные для исполнения приказы и распоряжения работодатель вправе издавать лишь в отношении своих работников. Лица, не состоящие в трудовых отношениях с организацией, не обязаны подчиняться установленным в этой организации правилам внутреннего трудового распорядка и распоряжениям, издаваемым ее руководителем (ч. 2 ст. 21 ТК РФ). Следовательно, назначить такое лицо приказом в качестве ответственного за хранение трудовых книжек работодатель не вправе.
Отсюда, по нашему мнению, следует вывод о том, что, хотя передача функций по ведению кадровой документации сторонней организации законодательством не запрещена, ведение, хранение, учет и выдача трудовых книжек должны осуществляться исключительно лицами, состоящими в штате организации-работодателя. Передача указанных функций иным лицам не соответствует трудовому законодательству и может явиться основанием для привлечения работодателя и (или) его должностных лиц к ответственности, предусмотренной ст. 5.27 КоАП РФ.
Кроме того, считаем необходимым отметить следующее. Глава 14 ТК РФ устанавливает ряд требований, связанных с защитой персональных данных работника. Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» (далее – Закон о персональных данных) под персональными данными понимается любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных). Статья 86 ТК РФ предусматривает общие требования к обработке персональных данных работников. В частности, согласно п. 1 этой статьи обработка персональных данных работника может осуществляться исключительно в целях обеспечения соблюдения законов и иных нормативных правовых актов, содействия работникам в трудоустройстве, получении образования и продвижении по службе, обеспечения личной безопасности работников, контроля количества и качества выполняемой работы и обеспечения сохранности имущества. Работники и их представители должны быть ознакомлены под личную подпись с документами работодателя, устанавливающими порядок обработки персональных данных работников, а также об их правах и обязанностях в этой области (п. 8 той же статьи). Под обработкой персональных данных понимается в том числе их передача (п. 3 ст. 6 Закона о персональных данных).
Что касается передачи персональных данных работника третьим лицам, работодатель должен соблюдать требования, установленные ст. 88 ТК РФ. В частности, не сообщать персональные данные работника третьей стороне без письменного согласия работника, за исключением случаев, когда это необходимо в целях предупреждения угрозы жизни и здоровью работника, а также в других случаях, предусмотренных ТК РФ или иными федеральными законами.
Поскольку в настоящей ситуации возложение работодателем на стороннюю организацию функций по ведению кадровой документации может быть связано с передачей ей персональных данных работников, следует иметь в виду, что ТК РФ и Закон о персональных данных не относят заключение между работодателем (заказчиком услуг) и другими лицами договора (исполнение которого может быть связано с обработкой персональных данных работников) к случаям, когда передача персональных данных третьему лицу возможна без согласия работника (ч. 1 ст. 6 Закона о персональных данных).
Поэтому в рассматриваемом случае работодатель должен получить согласие работников на передачу персональных данных юридическому лицу, занимающемуся ведением кадровой документации работодателя. Само это юридическое лицо получать согласие работников своего контрагента на обработку их персональных данных не обязано (ч. 3 и 4 ст. 6 Закона о персональных данных). При заключении договора кадрового аутсорсинга и при последующей обработке персональных данных в рамках его исполнения необходимо учитывать общие требования к обработке персональных данных работников, предусмотренные ст. 86 ТК РФ.
