У фрилансера есть доступ к комерческой тайне. С ним подписано соглашение о неразглашении, но не заключен ни трудовой, ни гражданско-правовой договор. Достаточно ли этого

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» (далее – Закон № 98-ФЗ) под коммерческой тайной понимается, прежде всего, режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. Соответственно, соблюдение указанного режима является обязательным условием привлечения того или иного лица к ответственности за разглашение данной информации.

В свою очередь, положения п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона № 98-ФЗ в качестве одной из мер по охране конфиденциальности информации, принимаемых ее обладателем, называют регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров.

Не совсем удачная формулировка приведенной нормы (особенно в сочетании с определением контрагента, данным в п. 7 ст. 3 Закона № 98-ФЗ) не позволяет бесспорно понять ее смысл: имел ли в виду законодатель то, что информация, в отношении которой установлен режим коммерческой тайны, может использоваться только теми лицами, с которыми ее обладатель состоит в трудовых или иных договорных отношениях, либо то, что порядок и условия использования такой информации должны быть урегулированы положениями трудового договора, если ее использует работник обладателя, и положениями гражданско-правового договора, если ее используют другие лица.

Тем не менее исходя из системного толкования прочих положений законодательства, а также правоприменительной практики, мы полагаем, что правильным является последнее толкование указанной нормы. А это означает, что если лицо не состоит в трудовых отношениях с организацией, являющейся обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, то заключенный с этим лицом гражданско-правовой договор, предметом которого являются только порядок и условия использования такой информации и по которому данное лицо принимает на себя обязательство ее неразглашения, является юридически действительным, независимо от того, заключены ли между ним и обладателем информации какие-либо иные договоры.

В пользу данной точки зрения свидетельствует, во-первых, то, что предоставление доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, является по общему правилу правом ее обладателя и осуществляется с его согласия (п. 5 ст. 3, п. 3 ч. 2 ст. 6.1 Закона № 98-ФЗ). Следовательно, по смыслу приведенных норм закон не может ограничивать круг тех лиц, которым обладатель может предоставить доступ к принадлежащей ему конфиденциальной информации, в том числе устанавливать, что такая информация может быть предоставлена только работникам обладателя или его контрагентам по гражданско-правовым договорам. Закон лишь подчеркивает, что при предоставлении доступа к ней обладатель должен обеспечивать сохранение конфиденциальности данной информации во избежание утраты ею режима коммерческой тайны (п. 5 и п. 6 ст. 3, ст. 10 Закона № 98-ФЗ), а также устанавливает случаи, в которых конфиденциальная информация может предоставляться третьим лицам без согласия ее обладателя (ст. 6 Закона № 98-ФЗ).

Во-вторых, из закона и правоприменительной практики прямо вытекает возможность предоставления конфиденциальной информации лицу, которое до момента предоставления такой информации не состояло и не состоит в договорных отношениях с обладателем информации.

В первую очередь речь идет о предоставлении информации при ведении переговоров о заключении договора: п. 4 ст. 434.1 ГК РФ устанавливает, что если в ходе переговоров о заключении договора сторона получает информацию, которая передается ей другой стороной в качестве конфиденциальной, она обязана не раскрывать эту информацию и не использовать ее ненадлежащим образом для своих целей независимо от того, будет ли заключен договор. При нарушении этой обязанности она должна возместить другой стороне убытки, причиненные в результате раскрытия конфиденциальной информации или использования ее для своих целей. Соответственно, перед началом переговоров в целях определения перечня информации, относящейся к конфиденциальной, порядка и условий ее использования, а также установления меры ответственности за нарушение конфиденциальности стороны могут заключить также и соглашение о неразглашении, соглашение о конфиденциальности и тому подобное соглашение, даже если переговоры и не закончатся заключением договора, в отношении которого такие переговоры велись.

Также из правоприменительной практики следует возможность заключения подобного соглашения и с участником хозяйственного общества при предоставлении ему доступа к информации такого общества, содержание которой составляет коммерческую тайну (п. 16 информационного письма Президиума ВАС РФ от 18.01.2011 № 144 «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров о предоставлении информации участникам хозяйственных обществ», постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2013 № 01АП-5468/13).

Таким образом, на наш взгляд, в рассматриваемом случае отсутствие договора на выполнение работ между фрилансером и организацией, являющейся обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, само по себе не влияет на действительность соглашения о неразглашении такой информации, заключенного между указанными лицами.

Более того, необходимо учитывать, что отсутствие договора о выполнении работ, заключенного в письменной форме, по общему правилу не означает отсутствия договорных отношений между заказчиком услуг и исполнителем. Ведь несмотря на то, что гражданско-правовые договоры между физическим и юридическим лицом должны заключаться в простой письменной форме (подп. 1 п. 1 ст. 161 ГК РФ), несоблюдение такой формы по общему правилу не приводит к недействительности или незаключенности договора, а лишь лишает стороны возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение его условий (п. 1 ст. 162 ГК РФ). Также стоит принимать во внимание, что при наличии определенных условий письменная форма договора может считаться соблюденной и путем совершения действий (п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК РФ).

Вместе с тем еще раз подчеркнем, что сделанный нами выше вывод касается той ситуации, когда отношения между лицом, оказывающим услуги, и обладателем конфиденциальной информации не являются трудовыми, так как порядок использования этой информации в трудовых отношениях требует не только включения условий о неразглашении коммерческой тайны в трудовой договор (ч. 4 ст. 57 ТК РФ), но и совершения работодателем иных действий, предусмотренных ч. 1 ст. 11 Закона № 98-ФЗ.