Согласно ст. 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.
Как разъяснено в п. 63 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств», соглашение о неустойке должно быть заключено в письменной форме по правилам, установленным п. 2, 3 ст. 434 ГК РФ, а несоблюдение письменной формы такого соглашения влечет его ничтожность.
Таким образом, из положений ГК РФ следует принципиальная возможность признания соглашения о неустойке заключенным и в том случае, если оно не зафиксировано письменно в форме единого документа, подписанного сторонами. Однако для этого необходимо наличие оснований, предусмотренных п. 2 или 3 ст. 434 ГК РФ. В их отсутствие соглашение о неустойке не может считаться заключенным в письменной форме, что лишает исполнителя возможности требовать от заказчика в связи с просрочкой оплаты уплаты именно неустойки. В этом случае с заказчика могут быть взысканы лишь проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ.
Мы не можем исключить принципиальной вероятности признания судом заключенным в письменной форме соглашения о неустойке, если факт согласования сторонами условия о неустойке очевидным образом следует из их переписки (п. 2 ст. 434 ГК РФ), либо если письменное предложение одной стороны заключить договор, содержавшее условие о неустойке, было принято второй стороной путем совершения действий по выполнению указанных в предложении условий договора (п. 3 ст. 434 ГК РФ). Однако такая вероятность определяется конкретными обстоятельствами и их оценкой судом.
В связи с изложенным отметим, что в судебной практике распространен подход, признающий невозможным заключение соглашения о неустойке путем совершения конклюдентных действий (см. постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.08.2017 № Ф04-2580/17 по делу № А46-13297/2016, Федерального арбитражного суда Центрального округа от 25.07.2012 № Ф10-2414/12 по делу № А64-6894/2011).
В постановлении Арбитражного суда Московского округа от 31.01.2024 № Ф05-31875/23 по делу № А41-58559/2023 суд указал, что:
- соглашение о неустойке само по себе является договором, имеющим свои существенные условия (основания для взимания неустойки и порядок ее исчисления);
- в связи с этим, если соглашение о неустойке в качестве одного из условий содержится в договоре, исполнение обязательств по которому обеспечивается неустойкой, то заключение этого договора путем совершения его стороной действий, свидетельствующих об акцепте полученной от другой стороны оферты (п. 3 ст. 438 ГК РФ), само по себе не является основанием для вывода о заключении сторонами соглашения о неустойке;
- заключение такого соглашения в порядке п. 3 ст. 438 ГК РФ возможно при совершении действий, свидетельствующих об акцепте именно условий соглашения о неустойке (например, путем оплаты суммы неустойки, начисленной за определенный период нарушения обязательства);
- следовательно, совершение акцептантом действий, свидетельствующих об акцепте условий основного договора в порядке п. 3 ст. 438 ГК РФ, не может быть расценено как акцепт соглашения о неустойке. Для того чтобы конклюдентные действия свидетельствовали об акцепте соглашения о неустойке, они должны непосредственно касаться именно этого условия договора.
См. также постановления Арбитражного суда Поволжского округа от 08.09.2023 № Ф06-8627/23 по делу № А55-13218/2022, Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 01.09.2023 № Ф04-4443/22 по делу № А45-23800/2021, от 17.10.2022 № Ф04-4443/22 по делу № А45-23800/2021).
Алексей Александров, эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
