Top.Mail.Ru
Вопрос
Работники, трудящиеся на условиях совместительства, во время своего отпуска выполняют часть схожих с трудовыми обязанностей на основании агентского договора. Нарушает ли это трудовое законодательство, так как цель отпуска изменяется?
Отвечает

Как следует из ст. 106 и 107 ТК РФ отпуск является временем отдыха работника, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению.

Федеральным законом от 01.07.2010 № 139-ФЗ Российской Федерацией была ратифицирована Конвенция МОТ № 132 «Об оплачиваемых отпусках» (далее – Конвенция). Согласно ст. 13 Конвенции в каждой стране могут устанавливаться компетентным органом власти или в ином предписанном порядке специальные правила в отношении тех случаев, когда работник занимается в период отпуска деятельностью, связанной с получением дохода и противоречащей назначению отпуска.

Отвечая на вопрос о возможности введения запрета на работу во время отпуска в российском законодательстве в связи с ратификацией Конвенции Российской Федерацией, представитель Минздравсоцразвития Ковязина Н.З. напомнила о том, что запрет на работу гражданина в период его отпуска уже имеется в российском трудовом законодательстве. Такое ограничение установлено ст. 286 ТК РФ в отношении совместителей: согласно указанной норме во время ежегодного оплачиваемого отпуска, предоставленного одним работодателем, работник не должен трудиться по найму у другого работодателя. Как отметила Нина Заурбековна, уточнять эту норму в связи с ратификацией Конвенции не планируется.

Действующее законодательство не содержит запрета на заключение работником гражданско-правового договора с работодателем в период действия трудового договора, в том числе и на время предоставления работнику отпуска.

Согласно п. 2 ст. 1 ГК РФ, а также ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении гражданско-правового договора, а также в определении любых не противоречащих законодательству условий такого договора. Одновременное существование между сторонами трудового и гражданско-правового договоров само по себе не противоречит законодательству, и наличие одного не исключает другого (смотрите, например, определение Конституционного Суда РФ от 19.05.2009 № 597-О-О).

Таким образом, работодатель и работник вправе заключить агентский договор, и за вознаграждение последний может совершать по поручению работодателя юридические и иные действия от своего имени за счет работодателя либо от имени и за счет работодателя в период действия трудовых договоров.

Однако в ситуации, когда предметом агентского договора будет являться выполнение обязанностей, которые работник выполняет в соответствии с трудовым договором по должности, предусмотренной штатным расписанием, существует риск переквалификации договора в трудовой, если суд будет рассматривать этот вопрос.

Дело в том, что законодательство не допускает заключение гражданско-правового договора в тех случаях, когда между сторонами фактически возникают трудовые правоотношения. В соответствии с частью четвертой ст. 11 ТК РФ в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 08.06.2011 № 33-8632/2011; постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.11.2006 № А33-4217/2006-Ф02-5620/06-С1; раздел «Трудовые споры» бюллетеня судебной практики по гражданским делам Свердловского областного суда за второй квартал 2010 года, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2011 № 17АП-10132/10).

Принимая решение о заключении с работником агентского договора, работодателю следует учитывать, что заключение гражданско-правового договора является обоснованным только при условии, что существующие между сторонами отношения действительно являются гражданско-правовыми, а не трудовыми (постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.01.2008 № А56-45362/2006). При этом на практике переквалификация гражданско-правового договора в трудовой может повлечь не только применение административных санкций государственной инспекцией труда, но и переоценку налоговых обязательств работодателя, взыскание с работодателя не выплаченных в период действия переквалифицированного договора отпускных и иные неблагоприятные для работодателя последствия (смотрите, например, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 11.12.2006 № Ф04-8292/2006(29245-А45-42), ФАС Западно-Сибирского округа от 10.07.2007 № Ф04-4456/2007(35944-А27-14), ФАС Северо-Западного округа от 08.05.2003 № А44-2347/02-С7; постановление Арбитражного суда Свердловской области от 12.05.2006 № А60-2735/06-С5; постановление ФАС Московского округа от 30.06.2008 № КА-А40/5891-08).

Оценить вопрос
s
В избранное
Внимание!
20% скидки на 2 полугодие 2021 г. на электронную версию журнала только в мае + 10% по промокоду на любой тип подписки (бумажная, электронная, комплект с доступом к базе знаний) = скидка от 30%

Для того, чтобы оставить комментарий, необходимо авторизоваться

Комментарии 0

Рекомендовано для вас

До какого момента нужно успеть выполнить поручение, если поручительский пункт сформулирован с предлогом «до»?

До какого момента нужно успеть выполнить поручение, если поручительский пункт сформулирован с предлогом «до»? Например, «Начальнику отдела кадров Завальской М.Н. представить отчет в срок до 28.05.2021». Означает ли это, что все нужно успеть сделать до 28.05.2021, т. е. 27 мая? Как правильно сформулировать срок исполнения, чтобы избежать разночтений? Что делать, если при указании срока исполнения ошиблись и назначили его на воскресенье 30.05.2021? Куда в этом случае сдвигается срок исполнения – ​на предыдущий день или на последующий?

Нужна ли аттестация рабочих мест при смене адреса

Если изменился юридический адрес структурного подразделения (из старого здания переехало в новое), то необходимо ли проведение аттестации рабочих мест?

Должен ли работодатель запросить с сотрудников согласия на работу в нерабочие дни, объявленные Президентом?

Нужно ли брать с работника письменное согласие на работу в нерабочие дни, объявленные Указом Президента РФ с 4 по 7 мая, или можно без таких согласий выпустить приказ по компании, объявив эти дни рабочими?

Об отмене неверной записи в трудовой книжке

Сотрудница уволена с прежнего места работы 31.12.2013. На новом месте работает с 01.01.2014 (по приказу от 31.12.2013). Ошибку заметили только сейчас. Как правильно отменить неверную запись и внести верную? Какой датой?

Должен ли работодатель запросить с сотрудников согласия на работу в нерабочие дни, объявленные Президентом?

Нужно ли брать с работника письменное согласие на работу в нерабочие дни, объявленные Указом Президента РФ с 4 по 7 мая, или можно без таких согласий выпустить приказ по компании, объявив эти дни рабочими?

Какой оклад следует указать в трудовом договоре совместителя, принимаемого на работу на 0,5 ставки?

В штатном расписании (применяется унифицированная форма) по определенной должности предусмотрено несколько ставок с окладом 10 000 руб. Работник принимается на работу на условиях совместительства на 0,5 ставки. Какой оклад необходимо указать в трудовом договоре с совместителем – за 0,5 ставки или за полную ставку?

Как правильно исчислять дни, предусмотренные ч. 1 ст. 193 ТК РФ для предоставления работником письменного объяснения до применения к нему дисциплинарного взыскания?

В соответствии с ч. 1 ст. 193 ТК РФ до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не представлено, то составляется соответствующий акт. Какие дни следует понимать под двумя «рабочими днями» (рабочие дни по графику работы конкретного работника («сутки через трое») либо рабочие дни по графику работы при пятидневной рабочей неделе с двумя выходными)? С какого дня начинает течь срок представления письменных объяснений? В какой день можно составить акт об отказе от дачи объяснительной, если работник отказался дать объяснение либо его не представил, – в день, следующий за вторым рабочим днем работника, при этом не важно, является ли для работника этот день рабочим или выходным, или в третий рабочий день работника по его рабочему графику?

Допустимо ли указывать в должностной инструкции сотрудника, в разделе «Обязанности», пункт «выполнять иные поручения руководителя подразделения»? Не противоречит ли это ст. 60 ТК РФ, так как понятие «иные поручения» не содержит конкретных видов работ?

Допустимо ли указывать в должностной инструкции сотрудника, в разделе «Обязанности», пункт «выполнять иные поручения руководителя подразделения»? Не противоречит ли это ст. 60 ТК РФ, так как понятие «иные поручения» не содержит конкретных видов работ?