Может ли совместитель работать во время отпуска?

Как следует из ст. 106 и 107 ТК РФ отпуск является временем отдыха работника, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению.

Федеральным законом от 01.07.2010 № 139-ФЗ Российской Федерацией была ратифицирована Конвенция МОТ № 132 «Об оплачиваемых отпусках» (далее – Конвенция). Согласно ст. 13 Конвенции в каждой стране могут устанавливаться компетентным органом власти или в ином предписанном порядке специальные правила в отношении тех случаев, когда работник занимается в период отпуска деятельностью, связанной с получением дохода и противоречащей назначению отпуска.

Отвечая на вопрос о возможности введения запрета на работу во время отпуска в российском законодательстве в связи с ратификацией Конвенции Российской Федерацией, представитель Минздравсоцразвития Ковязина Н.З. напомнила о том, что запрет на работу гражданина в период его отпуска уже имеется в российском трудовом законодательстве. Такое ограничение установлено ст. 286 ТК РФ в отношении совместителей: согласно указанной норме во время ежегодного оплачиваемого отпуска, предоставленного одним работодателем, работник не должен трудиться по найму у другого работодателя. Как отметила Нина Заурбековна, уточнять эту норму в связи с ратификацией Конвенции не планируется.

Действующее законодательство не содержит запрета на заключение работником гражданско-правового договора с работодателем в период действия трудового договора, в том числе и на время предоставления работнику отпуска.

Согласно п. 2 ст. 1 ГК РФ, а также ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении гражданско-правового договора, а также в определении любых не противоречащих законодательству условий такого договора. Одновременное существование между сторонами трудового и гражданско-правового договоров само по себе не противоречит законодательству, и наличие одного не исключает другого (смотрите, например, определение Конституционного Суда РФ от 19.05.2009 № 597-О-О).

Таким образом, работодатель и работник вправе заключить агентский договор, и за вознаграждение последний может совершать по поручению работодателя юридические и иные действия от своего имени за счет работодателя либо от имени и за счет работодателя в период действия трудовых договоров.

Однако в ситуации, когда предметом агентского договора будет являться выполнение обязанностей, которые работник выполняет в соответствии с трудовым договором по должности, предусмотренной штатным расписанием, существует риск переквалификации договора в трудовой, если суд будет рассматривать этот вопрос.

Дело в том, что законодательство не допускает заключение гражданско-правового договора в тех случаях, когда между сторонами фактически возникают трудовые правоотношения. В соответствии с частью четвертой ст. 11 ТК РФ в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 08.06.2011 № 33-8632/2011; постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.11.2006 № А33-4217/2006-Ф02-5620/06-С1; раздел «Трудовые споры» бюллетеня судебной практики по гражданским делам Свердловского областного суда за второй квартал 2010 года, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2011 № 17АП-10132/10).

Принимая решение о заключении с работником агентского договора, работодателю следует учитывать, что заключение гражданско-правового договора является обоснованным только при условии, что существующие между сторонами отношения действительно являются гражданско-правовыми, а не трудовыми (постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.01.2008 № А56-45362/2006). При этом на практике переквалификация гражданско-правового договора в трудовой может повлечь не только применение административных санкций государственной инспекцией труда, но и переоценку налоговых обязательств работодателя, взыскание с работодателя не выплаченных в период действия переквалифицированного договора отпускных и иные неблагоприятные для работодателя последствия (смотрите, например, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 11.12.2006 № Ф04-8292/2006(29245-А45-42), ФАС Западно-Сибирского округа от 10.07.2007 № Ф04-4456/2007(35944-А27-14), ФАС Северо-Западного округа от 08.05.2003 № А44-2347/02-С7; постановление Арбитражного суда Свердловской области от 12.05.2006 № А60-2735/06-С5; постановление ФАС Московского округа от 30.06.2008 № КА-А40/5891-08).