При отсутствии оснований, перечисленных в ст. 59 ТК РФ, с иностранными работниками следует заключать трудовые договоры на неопределенный срок. Такой трудовой договор по окончании срока действия разрешения на работу или патента и неполучении иностранным гражданином нового должен быть прекращен по п. 5 ч. 1 ст. 327.6 ТК РФ.
Действительно, Федеральным законом от 01.12.2014 № 409-ФЗ «О внесении в Трудовой кодекс Российской Федерации и статью 13 Федерального закона “О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации” изменений, связанных с особенностями регулирования труда работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства» ТК РФ дополнен новой главой 50.1 «Особенности регулирования труда работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства», ч. 5 ст. 327.1 которой устанавливает, что между работником, являющимся иностранным гражданином или лицом без гражданства, и работодателем заключается трудовой договор на неопределенный срок, а в случаях, предусмотренных статьей 59 ТК РФ, – срочный трудовой договор.
Однако указанное правило действовало в отношении иностранных работников и ранее. Так, согласно ч. 5 ст. 11 ТК РФ на территории России правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан. Как указано в ч. 2 ст. 58 ТК РФ, срочный трудовой договор заключается только тогда, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 59 ТК РФ. В случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 59 ТК РФ, срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения. Однако ни в ТК РФ, ни в нормативно-правовых актах, регулирующих правовой статус иностранных граждан, не содержится требований о заключении с иностранным гражданином срочного трудового договора по причине ограниченного срока действия его разрешения на работу (письмо Федеральной службы по труду и занятости от 23.10.2013 № ПГ/9509-6-1).
В связи с этим с иностранным гражданином, в силу отсутствия в законодательстве прямого указания на заключение с иностранцами срочных трудовых договоров, правильным будет заключить трудовой договор на неопределенный срок при отсутствии, разумеется, предусмотренных ст. 59 ТК РФ обстоятельств для заключения срочного трудового договора.
В данной ситуации необходимо также учитывать, что трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок (ч. 5 ст. 58 ТК РФ, п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2, апелляционные определения СК по гражданским делам Свердловского областного суда от 15.05.2014 № 33-5236/2014, СК по гражданским делам Липецкого областного суда от 16.04.2014 № 33-765/2014). Как следствие, срочный трудовой договор, заключенный с иностранным гражданином при отсутствии к тому оснований, закрепленных в законе, может быть признан судом заключенным на неопределенный срок.
При истечении срока действия разрешения на работу трудовой договор с иностранцем расторгается в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 327.6 ТК РФ – в связи с окончанием срока действия разрешения на работу или патента. Однако увольнение по указанному основанию имеет ряд особенностей. Как прямо указано в ч. 2 ст. 327.6 ТК РФ, увольнение по основаниям, предусмотренным п. 5–8 ч. 1 ст. 327.6 ТК РФ, возможно лишь по истечении одного месяца со дня наступления соответствующих обстоятельств. В свою очередь, окончание срока действия разрешения на работу или патента является основанием для отстранения иностранного работника от работы (ст. 76, 327.5 ТК РФ). Соответственно, сначала работодатель должен отстранить иностранного гражданина от работы на один месяц со дня истечения срока разрешения на работу и только потом имеет право расторгнуть трудовой договор, заключенный с иностранным работником. Указанный месячный срок предоставляется работнику для получения нового разрешения на работу.
Таким образом, как видно, на практике отсутствует необходимость «привязки» срока заключаемого трудового договора к сроку действия разрешения на работу, выдаваемого иностранцу, законодательство и без того предусматривает специальное основание для расторжения трудового договора в подобных ситуациях.
