По общему правилу, труд работников должен подвергаться нормированию. Наличие сотрудников с ненормированным рабочим днем является исключением из этого правила, поэтому в ч. 1 ст. 101 ТК РФ и установлено, что только «отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени». Данная норма позволяет сделать вывод, что установление ненормированного рабочего дня для всех работников организации может считаться неправомерным.
Однако случаев привлечения работодателей к ответственности за то, что они всем своим работникам устанавливали ненормированный рабочий день (при условии, что среди них не было категорий сотрудников, в отношении которых в действующих нормативных правовых актах содержится запрет на установление ненормированного рабочего дня или ограничение к привлечению их к труду в рамках данного режима без их согласия), в общедоступных источниках нами не выявлено. В ответе на вопрос, опубликованном на информационном портале Роструда, консультант также высказался о том, что установление всем работникам организации режима ненормированного рабочего времени нарушением являться не будет.
Более того, в ряде правовых актов в отношении сотрудников отдельных госорганов (организаций) можно встретить прямое указание на то, что ненормированный служебный день устанавливается для всех групп должностей. Например:
- в Росархиве (см. п. 2.9 Отраслевого соглашения по организациям Федерального архивного агентства на 2020–2022 годы, утв. Общероссийским профсоюзом работников государственных учреждений и общественного обслуживания РФ, Росархивом 20.01.2020),
- торговых представительствах (см. п. 11 Служебного распорядка Министерства промышленности и торговли Российской Федерации, утв. приказом Минпромторга России от 10.12.2019 № 4639).
По нашему мнению, факт установления ненормированного рабочего дня всем работникам организации (даже за исключением отдельных предусмотренных законодательством категорий сотрудников) может быть расценен проверяющими органами и судом не в пользу работодателя. Они могут посчитать это подтверждением того, что работодатель пытался скрыть необходимость постоянного привлечения персонала к сверхурочной работе и не нести расходы на повышенную оплату труда из-за изначально неправильных подходов к организации и нормированию труда, чрезмерной экономии на трудовых ресурсах, отсутствия действий по своевременному замещению рабочей силы и т. п. Поэтому не рекомендуем прописывать в правилах внутреннего трудового распорядка и/или иных локальных нормативных актах положения о том, что ненормированный рабочий день устанавливается по всем в организации должностям, за исключением случаев, когда это прямо предусмотрено правовыми актами.
Кстати, есть еще один интересный нюанс. Формально в норме ч. 1 ст. 101 ТК РФ говорится об установлении ненормированного рабочего дня именно в отношении работников, выполняющих трудовую функцию по должностям. А это буквально означает, что рабочим (трудящимся по профессиям – например, токарь, дворник и т. п.) ненормированный рабочий день не устанавливается, их труд должен подлежать строгому нормированию. Связано это с тем, что изначально ненормированный рабочий день задумывался как особый режим труда для руководителей, инженерно-технических работников, некоторых специалистов, труд которых не поддается точному учету времени. Хотя вынуждены признать, что кадровиков и юристов, которые помнят, «откуда ноги растут» у той или иной нормы ТК РФ, становится все меньше. На практике уже мало кто понимает разницу между работой по должности и профессии, между должностными и рабочими инструкциями и т. п., а проверяющие и суды на это смотрят «сквозь пальцы».
