Средства связи развиваются все более активно. Если еще в конце прошлого века факс считался современным средством связи, то сейчас не представляет никаких сложностей организовать видеоконференцию практически с любой точкой мира. Все это значительно упрощает проведение переговоров с контрагентами. Обсуждение условий договоров все чаще происходит в процессе электронной переписки. Такое удобство порождает желание даже сделки заключать дистанционно. Однако это может привести к ряду проблем.
В настоящей статье мы дадим несколько практических рекомендаций, как осуществить дистанционное заключение договора между организациями, каким образом построить дальнейшую работу с электронной почтой, чтобы она имела доказательственную силу в суде.
Для начала отметим, что договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой действующим законодательством форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса РФ, далее – ГК РФ). При этом существенными являются условия о предмете договора, названные в законе или иных нормативно-правовых актах, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. С технической точки зрения это выглядит как согласие одной из сторон (акцепт) с предложениями другой стороны (оферта).
Офертой может выступать проект договора, письмо с изложением условий сделки, электронное сообщение, публикация в периодической печати, изложение информации на сайте, выставленный счет и т.п.
Акцепт оферты может быть совершен несколькими путями. Это может быть направление ответного письма за подписью полномочного лица, в котором выражается согласие с предложенными условиями сделки. Это может быть и выполнение действий, четко свидетельствующих о принятии предложенных условий (платеж по выставленному счету, отгрузка товара, начало работ и т.п.).
В такой ситуации документы, фиксирующие шаги сторон по выполнению условий сделки (письма, счета, заказ-наряды, платежные поручения, кассовые чеки, товарные и транспортные накладные и др.), могут иметь особое значение. Именно такими документами стороны и обмениваются чаще всего в электронном виде, зачастую без последующего дублирования бумажным документом.
Договор по «электронке»
Итак, сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицами, совершающими сделку, или их представителями. Договор в письменной форме может быть заключен также путем обмена документами посредством:
- почтовой;
- телеграфной;
- телетайпной;
- телефонной;
- электронной и иной связи.
Как видим, законодатель предусмотрел возможность заключения договора с помощью электронных средств коммуникации (п. 2 ст. 434 ГК РФ). Главное, чтобы способ связи позволял достоверно установить, что документ исходит от определенной организации, являющейся стороной по данному договору. Отсюда следует, что заключить договор путем обмена документами таким образом, чтобы впоследствии документ имел доказательственную силу, проще всего по почте. Чисто теоретически можно сделать это и такими экзотическими способами, как обмен телеграммами. Что касается электронной связи, то в настоящий момент есть только один предусмотренный законом способ установить источник отправления – электронная подпись.
Именно поэтому любой обмен электронными письмами не может выступать подтверждением заключения договора, если такие письма не удостоверены электронной подписью. Данная точка зрения превалирует как в теоретической литературе, так и на практике.
Так, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2005, 10.10.2005 № 09АП-9432/05-ГК по делу № А40-11389/05-45-76 сказано, что при отсутствии электронной подписи проект договора, переписка и счета, направленные посредством электронной почты, доказательствами факта возникновения обязательств между сторонами служить не могут. Аналогичное мнение высказано ФАС Московского округа в постановлении от 24.01.2011 № КГ-А40/17512-10, ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении от 18.12.2009 по делу № А45-6462/2009 и некоторых других судебных актах.
Однако стоит заметить, что в судебной практике встречаются единичные случаи, когда договор признавался заключенным на основе обмена документами по обычным каналам электронной почты и без электронной подписи.
Арбитражный суд Ставропольского края (решение по делу № А63-4698/2010) посчитал доказанным факт заключения договора на том основании, что в почтовом ящике одной из сторон находилось электронное письмо, к которому был прикреплен отсканированный документ с подписями и печатью второй стороны. Данное решение было впоследствии оставлено в силе ФАС Северо-Кавказского округа.
Необходимо заметить, что это было не единственное доказательство заключения сделки. Дополнительным подтверждением того, что письмо исходило от стороны оспариваемой сделки, послужил факт оплаты счета, который также был представлен в электронном виде и прикреплен к тому же электронному сообщению, что и договор. Наличие заключенного договора определялось «по совокупности», и электронное письмо было принято в числе прочих доказательств.
Однако данный случай является скорее исключением, чем правилом. Поэтом мы бы не советовали опираться на практике только на него.
Если же договор нужен срочно, можно рекомендовать обмен электронными сообщениями одновременно с отправлением подписанных договоров по почте. Получив со сканом договора скан почтовой описи вложения и кассового чека почтового отделения, можно быть намного спокойнее, приступая к исполнению обязательств по договору. При этом отсрочка будет совсем незначительна. Чтобы дойти до почты и отправить письмо, нужно не так уж много времени. Не говоря уже о том, что индивидуальный идентификатор, который будет указан на чеке, позволит вам с легкостью установить место нахождения письма и контролировать его перемещение по почтовым отделениям. Безусловно, это не снимет все возможные вопросы, однако даст определенную страховку от недобросовестных действий контрагента.
Документы к договору
На практике множество вопросов возникает в отношении возможности использования переписки по электронной почте для подтверждения исполнения обязательств по уже заключенному договору. Достаточно часто в таких письмах содержится безусловно важная информация, касающаяся его исполнения (например, ежемесячно покупатель может направлять продавцу заказ-наряды с точным указанием ассортимента продукции и др.). Использование таких писем в качестве доказательств в суде возможно, но требует соблюдения определенной процедуры.
Суд, прежде чем приступить к оценке доказательств, должен определить их допустимость. Согласно положениям АПК РФ вопрос о допустимости доказательства решается путем определения, к какому средству доказывания они относятся. Перечень таких средств закреплен в п. 2 ст. 64 АПК РФ. Доказательствами могут быть:
- письменные доказательства;
- вещественные доказательства;
- объяснения лиц, участвующих в деле;
- заключения экспертов;
- консультации специалистов;
- показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.
Фрагмент документа
Часть 1 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса РФ
Письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.
Таким образом, действующее законодательство относит сообщения по электронной почте к письменным доказательствам сразу по двум критериям:
- во-первых, это безусловно деловая корреспонденция;
- во-вторых, она выполнена цифровым способом.
Фрагмент документа
Часть 3 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса РФ
Документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», а также документы, подписанные электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором либо определены в пределах своих полномочий Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации.
Таким образом, АПК РФ допускает использование в качестве доказательств не только те письма, что имеют электронную подпись, но и любые иные. Вместе с тем эта норма вводит еще одно обязательное требование к электронной переписке – возможность ее использования в качестве доказательства должна быть предусмотрена либо действующим законодательством, либо определена ВАС РФ или же предусмотрена договором между сторонами.
Значит, если стороны не предусмотрели возможность переписки по электронной почте, письма, полученные стороной, могут быть не приняты судом в качестве доказательств. Например, Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 27.04.2009 № 09АП-5209/2009 по делу № А40-64272/08-100-48 указал, что «в материалы дела не представлено соглашение сторон спора о том, что переданные с использованием средств электронной почты документы будут иметь юридическую силу».
Еще одной серьезной проблемой является определение того, относится ли адрес электронной почты к адресам, которые используют сотрудники контрагента, и уполномочены ли они на ведение переписки по вопросам исполнения договора.
Внимание к деталям
Чтобы спать спокойно, в заключаемый договор нужно внести следующее или близкое по смыслу положение:
Пример 1. Условие договора, придающее юридическую силу переписке по электронной почте
Переписка между сторонами осуществляется путем обмена факсимильными сообщениями, сообщениями электронной почты, заказными письмами. Сообщения направляются по адресам, указанным в договоре. Датой уведомления, отправленного не через Почту России, считается день отправления факсимильного сообщения или сообщения электронной почты.
Письма направляются по следующим адресам:
Сторона №1 – zamdirektor@romachka.ru, sekretar@romachka.ru
Сторона №2 – komdirekror@lutik.ru, lena_r@mail.ru.
Желательно указать в договоре не только возможность обмена электронными письмами и адреса для переписки, но и перечислить имеющиеся виды корреспонденции, оставляя список открытым. Данное пожелание вызвано встречающимися случаями, когда арбитражный суд отклонял представленные в качестве доказательств электронные сообщения, вид которых не был прямо поименован в договоре (см., например, постановление ФАС Московского округа от 12.01.2009 № КГ-А40/12090-08). Поэтому в зависимости от типа заключенного договора можно рекомендовать включать в договор следующие положения:
Пример 2. Возможный перечень документов в договоре поставки
Посредством электронных сообщений могут передаваться следующие документы: уведомления о готовности груза к отгрузке, прайс-листы, сообщения об изменении цены товара, сообщения о назначенной транспортной компании, сообщения о времени прибытия транспорта, счета на оплату, спецификации, претензии по качеству и количеству товара, претензии по ассортименту товара и т.п.
Пример 3. Возможный перечень документов в договоре комиссии
Посредством электронных сообщений могут передаваться следующие документы: отчеты комиссионера, возражения на отчеты комиссионера, счета на оплату, акты, претензии по качеству и количеству товара, претензии по ассортименту товара, переданного на комиссию, заявки на передачу товара; могут согласовываться объем передаваемого товара, требования предоставить дополнительные документы и т.п.
Пример 4. Возможный перечень документов в договоре на консультационные услуги
Посредством электронных сообщений могут передаваться следующие документы: заявки на оказание услуг, спецификации и согласования вида и объема услуг, акты оказанных услуг, отчеты об оказании услуг и другие документы. Исполнитель вправе предоставить результаты своей работы в виде отчета, направляемого по электронной почте.
Понятно, что в некоторых случаях обмена документами по электронной почте недостаточно. Это связано с необходимостью подтверждать исполнение и реальность договора. Соответственно, большинство первичных документов (за редким исключением) должны быть составлены на привычных бумажных носителях с соблюдением всех необходимых реквизитов. Поэтому вне зависимости от типа договора необходимо предусмотреть условие о предоставлении данных документов, а возможно, и санкции за их непредоставление. Например, в договор можно включить такой текст:
Пример 5. Требование о предоставлении бумажных подлинников
После направления электронного сообщения, содержащего необходимые для исполнения договора документы (спецификации, отчеты, претензии к качеству или количеству и т.п.), а также копии бухгалтерской или налоговой документации (счета, счета-фактуры, товарно-транспортные накладные и т.п.) сторона, их направившая, обязана выслать подлинники документов заказным письмом на адрес, указанный в договоре, в течении 5 (пяти) рабочих дней. В случае нарушения данной обязанности отправителем вторая сторона вправе требовать выплату штрафа в размере 10 000 (Десять тысяч) рублей за каждый документ.
В зале суда
Соглашение о возможности использования электронной переписки в деловом обороте – это еще половина дела. Вторая половина, и намного более важная, – предоставить переписку в надлежащем виде в суд.
Электронное сообщение сложно уничтожить, его следы и его содержание могут быть обнаружены даже после его формального удаления. При нажатии кнопки «delete» информация, как правило, не удаляется, а лишь перестает быть доступной, и место, которое она занимала, впоследствии может быть использовано для хранения другой информации. Однако для специалиста всегда остается возможность ее извлечения, если не с компьютера пользователя, то из технических файлов провайдера, предоставляющего услуги связи. Вопрос только в цене и времени, которое для этого потребуется.
Так, в литературе приводится пример, имевший место в США, когда истец утверждал, что им было получено электронное почтовое сообщение определенного содержания от ответчика, который этот факт отрицал.
Экспертиза заняла 7 месяцев. Группой экспертов было изучено 33 средства записи информации (жесткие диски компьютеров, резервные информационные накопители). В результате суду был представлен доклад на 147 листах с описанием технологии, процесса исследования и выводов экспертной группы. В итоге удалось доказать, что письмо было подложным: истец, используя отправленное ему со стороны ответчика электронное сообщение, создал сообщение с новым содержанием; у истца было обнаружено два сообщения от ответчика с одинаковым идентификационным номером (ID), что технически невозможно; спорное электронное сообщение с этим номером не могло быть отправлено в тот день, который был указан в нем как дата создания и отправки. Понятно, что стоимость подобной экспертизы была просто фантастической.
Значительные расходы практически всегда неприемлемы для сторон. Кроме того, в отличие от США, у нас отсутствует сеть необходимых для подобных экспертиз учреждений. В результате в нашей стране возник определенный процессуальный компромисс:
- фактически в настоящее время заявитель доказательства подтверждает только наличие на компьютере или в почтовом ящике электронного сообщения;
- адрес отправителя, указанный в таком письме, по умолчанию считается реальным.
Конечно, вторая сторона может заявить о фальсификации данного доказательства, но, как уже замечалось, судьба подобного ходатайства вызывает серьезные вопросы.
Поскольку электронное сообщение считается письменным доказательством и его нужно в каком-то виде приобщить к делу, можно сделать вывод о необходимости распечатать переписку. Однако обычно как раз распечатку достаточно легко сфальсифицировать. Чтобы избежать обвинений в этом, электронную переписку (так же, как и информацию, размещенную на сайтах в Интернете) необходимо заранее подвергнуть особой процедуре – нотариальному обеспечению доказательств. Она производится в порядке, предусмотренном ч. 1 ст. 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. Верховным Советом РФ 11.02.1993 № 4462-1).
Нотариус осуществляет целый ряд действий (включает компьютер, описывает, какие программы запускает, с помощью какой программы или с какого сайта осуществляется открытие письма и т.д.), каждое из которых отражается в протоколе. При этом он обязан известить всех заинтересованных лиц о проводимом мероприятии. Обеспечение доказательств без извещения заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле, но данное положение явно не относится к электронной переписке.
Необходимо помнить, что нотариус может помочь с предоставлением доказательств в суд только до начала судебного производства. В том случае, если дело уже находится в суде, обеспечение доказательств с помощью нотариуса невозможно.
Фрагмент документа
Постановление ФАС Московского округа от 10.08.2010 № КА-А40/8269-10 по делу № А40-72761/09-8-542:
Нижестоящие суды... обоснованно сослались на положения ст. 102 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате», в соответствии с которыми нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа. Соответственно нотариальный осмотр электронной переписки от 30.10.2009 г. не является по данному делу допустимым доказательством.
А в соответствии с ч. 3 ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.
Стоит заметить, что с точки зрения обеспечения доказательств в суде большим потенциалом обладают почтовые сообщения, пришедшие и хранящиеся на серверах внешних провайдеров (сейчас многие создают себе ящики на mail.ru, bk.ru и др.). В отношении таких писем возможно дополнительное подтверждение аутентичности, времени и адреса отправителя со стороны организации, оказывающей услуги электронной связи. Вместе с тем принадлежность таких почтовых ящиков сотрудникам конкретной организации подтвердить сложнее, в то время как в случае с корпоративной почтой по умолчанию подразумевается, что она доступна только сотрудникам фирмы.
Как видно, электронная переписка при соблюдении ряда условий может активно использоваться в рамках судебного разбирательства и сумеет помочь склонить чашу весов в вашу сторону.
