Особенности дистанционной работы

Развитие технологий достаточно давно поставило перед работодателями вопрос о возможности выполнения работниками своих функций без очного присутствия в офисе. Ранее, когда за пределами рабочего места выполнялась в основном работа, заключавшаяся в изготовлении товаров, при оформлении такого труда использовались нормы ТК РФ о надомной работе, но при выполнении работы, не имеющей материального выражения, такая форма трудового договора определенно не подходила.

Неоднократно возникал вопрос о том, допустимо ли по трудовому договору о надомной работе нанимать бухгалтеров, юристов, программистов. Но эти идеи разбивались о формулировку ст. 310 ТК РФ, согласно которой надомниками считаются лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых надомником за свой счет. Соответственно, для надомного труда должны были использоваться не только инструменты и механизмы, предоставляемые работодателем (например, рабочий ноутбук с программным обеспечением), но и материалы. А труд юристов, бухгалтеров и многих других специалистов отличается и материалов в строгом смысле слова не требует. Главное, что необходимо таким сотрудникам для выполнения работы – ​возможность доступа к специальному программному обеспечению работодателя, обеспечение коммуникации с работодателем путем обмена информацией в электронном виде.

В 2013 году этот вопрос был вновь поднят, и в ТК РФ появилась гл. 49.1 «Особенности регулирования труда дистанционных работников». В последующем в нее неоднократно вносились изменения и дополнения, поскольку события, связанные с пандемией, выявили слабые моменты правового регулирования такого труда, неточность поспешно введенной терминологии и прочие несостыковки. Так, с 2021 года были уравнены термины «дистанционная работа» и «удаленная работа», скорректированы порядок предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, особенности организации труда и охраны труда дистанционных работников.

Понятие дистанционной работы

Согласно ныне действующей редакции ч. 1 ст. 312.1 ТК РФ дистанционной (удаленной) работой является выполнение определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, при условии использования для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей, в т.ч. Интернета, и сетей связи общего пользования.

Таким образом, можно выделить следующие обязательные признаки, характеризующие дистанционную работу:

1) выполнение трудовой функции вне рабочего места, находящегося под контролем работодателя;

2) использование для работы и взаимодействия сторон информационно-коммуникационных сетей, в т.ч. Интернета.

Не могут быть отнесены к дистанционным такие сотрудники, в работе которых не совпадают оба вышеуказанных признака. Например, работники:

• не использующие как основное средство для выполнения своей работы информационные сети (например, проводники в поездах дальнего следования)
• либо использующие, но передвигающиеся по разным офисам работодателя (к примеру, специалист по охране труда или системный администратор, перемещающийся между разными территориально удаленными подразделениями компании в одной местности и обслуживающий их).

Срок дистанционной работы

По сроку договоры о дистанционной работе можно разделить:

• на постоянные,
• временные
• и гибридные¹ (которые, по определению законодателя, являются подвидом временных договоров, но при этом сочетают в себе признаки и временных, и постоянных).

Постоянные договоры о дисциплинарной работе подразумевают работу дистанционно в течение всего срока действия трудового договора, будь он срочным либо заключенным на неопределенный срок (см. Пример 1). В этом случае перевести работника на обычную работу (стационарное рабочее место) можно будет только на общих условиях, предусмотренных ТК РФ, – ​по соглашению сторон либо в порядке ст. 74 ТК РФ (при изменении организационных или технологических условий труда) с предоставлением работникам всех предусмотренных гарантий.

Временные договоры о дистанционной работе могут предусматривать возможность дистанционной работы непрерывно в течение определенного трудовым договором или дополнительным соглашением к трудовому договору срока, не превышающего 6 месяцев. В этом случае, если трудовой договор был заключен на срок временной дистанционной работы, то он расторгается в связи с истечением срока трудового договора. Если же работник был принят на временную дистанционную работу по трудовому договору, заключенному на неопределенный срок, либо переведен на дистанционную работу временно дополнительным соглашением к трудовому договору, то по окончании срока временной дистанционной работы сотруднику следует предоставить стационарное рабочее место на оговоренных в договоре условиях.

Вторым подвидом временной дистанционной работы, исходя из формулировки ч. 2 ст. 312.1 ТК РФ, является гибридная работа, когда дистанционно работа выполняется «периодически при условии чередования периодов выполнения работником трудовой функции дистанционно и периодов выполнения им трудовой функции на стационарном рабочем месте». Из ч. 2 ст. 312.1 ТК РФ не следует, что такой гибридный график должен быть установлен на определенный срок, соответственно, он скорее по сути своей является постоянным режимом работы с частичным выполнением работы дистанционно. Любопытно, что именно этот вариант дистанционной работы оказался наиболее востребованным среди работников и работодателей, поскольку позволяет сохранить присутствие работника на стационарном рабочем месте, его очную включенность в производственный процесс, но в то же время дает возможность работодателю уменьшить расходы на содержание рабочих мест, а сотруднику часть работы выполнять дистанционно, сократив его расходы и время на проезд к месту работу (см. Пример 2).

Основания для введения дистанционной работы

Основанием для введения дистанционной работы может являться:

• как соглашение сторон (трудовой договор либо дополнительное соглашение к трудовому договору),
• так и локальный нормативный акт, принятый работодателем в соответствии со ст. 312.9 ТК РФ.

Соответственно, решение о введении дистанционной работы принимается:

• либо по соглашению сторон трудового договора,
• либо односторонним волевым решением работодателя, но только в предусмотренных законом случаях.

Требовать перевода на дистанционную работу без согласия работодателя работник не вправе².

При приеме на дистанционную работу сторонами заключается трудовой договор о дистанционной работе (как особый вид договора).

При достижении сторонами соглашения о переводе работника со стационарного рабочего места на дистанционную работу необходимо заключение дополнительного соглашения к трудовому договору (см. образец допсоглашения о гибридной дистанционной работе в Примере 2).

Если работодатель в одностороннем порядке принимает решение перевести работников на дистанционную работу, он вправе это сделать на основании локального нормативного акта (изданного с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации³), см. ст. 312.9 ТК РФ. Подобный перевод допускается:

• в случае катастрофы природного или техногенного характера,
• производственной аварии,
• несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, землетрясения,
• эпидемии или эпизоотии,
• в любых других исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части,
• в случае принятия соответствующего решения органом госвласти и/или органом местного самоуправления.

В ЛНА о переводе работников на дистанционную работу должны быть отражены:

1) обстоятельство (случай) из числа перечисленных в ч. 1 ст. 312.9 ТК РФ, послужившее основанием для принятия работодателем решения о временном переводе сотрудников на дистанционную работу;

2) список сотрудников, временно переводимых на дистанционную работу;

3) срок, на который сотрудники временно переводятся на дистанционную работу (но не более чем на период наличия обстоятельства (случая), послужившего основанием для принятия работодателем решения о временном переводе работников на дистанционную работу);

4) порядок обеспечения сотрудников, временно переводимых на дистанционную работу, за счет средств работодателя необходимыми для выполнения ими трудовой функции дистанционно оборудованием, программно-техническими средствами, средствами защиты информации и иными средствами, порядок выплаты дистанционным работникам компенсации за использование принадлежащего им или арендованного ими оборудования, программно-технических средств, средств защиты информации и иных средств и возмещения расходов, связанных с их использованием, а также порядок возмещения дистанционным работникам других расходов, связанных с выполнением трудовой функции дистанционно;

5) порядок организации труда сотрудников, временно переводимых на дистанционную работу (в том числе режим рабочего времени, включая определение периодов времени, в течение которых осуществляется взаимодействие работника и работодателя (в пределах рабочего времени, установленного правилами внутреннего трудового распорядка или трудовым договором), порядок и способ взаимодействия работника с работодателем (при условии, что такие порядок и способ взаимодействия позволяют достоверно определить лицо, отправившее сообщение, данные и другую информацию), порядок и сроки представления работниками работодателю отчетов о выполненной работе);

6) иные положения, связанные с организацией труда сотрудников, временно переводимых на дистанционную работу.

Отметим, что учитывая экстренность ситуации, заранее такой ЛНА принять, как правило, невозможно. Поэтому иногда разумнее вместо полноценного ЛНА (например, Положения, которое утверждается приказом) работодателю издать приказ, в котором предусмотреть все перечисленные в ТК РФ требования (см. Пример 3). В данном случае приказ фактически выступит таким ЛНА, хотя чисто формально приказ ЛНА не является.

Взаимодействие при обмене документами, ознакомление с документами

Обмен документами – ​наиболее тонкий момент во взаимоотношениях с работником, который трудится удаленно и не появляется на рабочем месте на территории работодателя. Вся суть труда таких специалистов, как правило, и состоит в том, чтобы результат их работы был каким-либо образом передан работодателю. Последний, в свою очередь, должен иметь возможность:

• передавать сотруднику документы, связанные с работой;
• знакомить сотрудника с приказами (распоряжениями), локальными нормативными актами, относящимися к его работе;
• заключать с ним соглашения к трудовому договору
• и обмениваться иной юридически значимой информацией.

Обеим сторонам трудового договора о дистанционной работе важно иметь возможность зафиксировать отправку и получение документов, которые являются юридически значимыми и могут быть использованы в случае возникновения трудового спора как обоснование тех или иных требований стороны.

Итак, основное взаимодействие сторон осуществляется в Интернете (или иной сети связи). Конечно, мы можем зафиксировать, что стороны направляют друг другу на адрес электронной почты, указанной в договоре, документы в электронной форме, подписанные соответствующей электронной подписью⁴ или в иной форме (допустим, скан-образ документа). Однако существуют определенные ограничения свободы усмотрения сторон в этом вопросе. Для работников, прием или перевод которых на дистанционную работу определен трудовым договором или дополнительным соглашением к нему, порядок подписания и обмена документами в отдельных случаях установлен ТК РФ (см. Таблицу).

Выше мы уже упоминали вкратце, что для сотрудников, экстренно переходящих на дистанционную работу, порядок взаимодействия не так просто прописать заранее в связи с тем, что случаи такого перевода, как правило, запланированными не являются. Теперь остановимся на этом подробнее.

Работник, временно переводимый на дистанционную работу, должен быть ознакомлен с ЛНА о переводе способом, позволяющим достоверно подтвердить это. Поэтому возможен:

• как традиционный способ – ​ознакомление с документом в бумажной форме и удостоверение этого факта работником своей личной подписью непосредственно на документе либо на отдельном листе ознакомления (или проставление подписи в журнале либо на обороте ЛНА);
• так и обмен электронными документами с использованием усиленной квалифицированной электронной цифровой подписи или других видов электронной подписи либо в иной форме, предусмотренной коллективным договором, ЛНА, принимаемым с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, трудовым договором, дополнительным соглашением к нему и позволяющей обеспечить фиксацию факта получения работником и/или работодателем документов в электронном виде.

Традиционный способ (ознакомление с бумажной версией) используется, если на момент перевода работников на дистанционную работу условие о форме ознакомления еще не определено, электронная цифровая подпись работникам не оформлена (либо в принципе не планируется к оформлению). Хотя в период пандемии работодатели допускали оповещение работников о переводе на дистанционную работу путем направления сообщения по электронной почте или телефону. Предусмотрительные работодатели также отправляли копии приказов о дистанционной работе по почте на адреса работников. В любом случае на данный момент, если работник с ЛНА (или, как мы говорили выше, хотя бы приказом) о временном переводе на дистанционную работу не ознакомлен и приехал на стационарное рабочее место, рекомендуем, чтобы там присутствовал представитель работодателя, который под подпись ознакомит работника с таким документом.

Отметим, что максимально подробное описание порядка взаимодействия работодателя и дистанционного работника необходимо в первую очередь в интересах работодателя. Ведь дистанционный сотрудник оказывается вне непосредственного контроля работодателя, результаты его труда должны быть конкретизированы, порядок их сдачи распланирован по времени и определен по форме, чтобы впоследствии не возникало недоразумений по поводу того, насколько качественно и полно сотрудник выполнял свои обязанности, находясь на дистанционной работе.

Кроме того, работодателю нужно установить порядок направления работнику уведомлений, имеющих юридическое значение, в первую очередь – ​уведомления о прекращении дистанционной работы и выходе на стационарное рабочее место. Практика показывает, что сотрудники часто уклоняются от получения такого уведомления и работодателю приходится изыскивать способы, чтобы с максимальной степенью надежности подтвердить, что уведомление о выходе на стационарное рабочее место сотрудник получил⁵.

Все эти вопросы, как правило, изначально решаются при заключении трудового договора или соглашения о переводе на дистанционную работу. А при экстренном переводе работников, без составления документов, оформления ЭЦП и принятия иных подобных мер предосторожности, следует помнить, что работник вне стационарного рабочего места – ​это сотрудник, которого может быть непросто о чем-либо уведомить.

Обеспечение работника оборудованием

Переводя или принимая на работу человека, работодатель обязан предоставить ему оборудованное рабочее место. Поскольку дистанционный сотрудник исполняет свои обязанности в месте, неподконтрольном работодателю, обеспечить рабочее место последний не может. Но предоставить возможность для самостоятельной организации рабочего места работником – ​обязан. Согласно ст. 312.6 ТК РФ работодатель обеспечивает дистанционного работника необходимыми для выполнения им трудовой функции оборудованием, программно-техническими средствами, средствами защиты информации и иными средствами.

Дистанционный работник вправе с согласия или ведома работодателя и в его интересах использовать для выполнения трудовой функции принадлежащие работнику или арендованные им оборудование, программно-технические средства, средства защиты информации и иные средства. При этом работодатель выплачивает дистанционному работнику за это компенсацию, а также возмещает расходы, связанные с использованием перечисленного. Причем делает это в порядке, сроки и размерах, которые определены коллективным договором, ЛНА, принятым с учетом мнения профсоюза, трудовым договором, дополнительным соглашением к трудовому договору⁶.

Обратите внимание: аналогичное требование предъявляется к работодателю и в случае временного, по инициативе работодателя, перевода сотрудника на дистанционную работу. Согласно ч. 2 ст. 312.9 ТК РФ работодатель:

• обеспечивает работника, временно переведенного на дистанционную работу по инициативе работодателя, необходимыми для выполнения этим работником трудовой функции дистанционно оборудованием, программно-техническими средствами, средствами защиты информации и иными средствами
• либо выплачивает такому работнику компенсацию за использование принадлежащих ему или арендованных указанных средств, возмещает расходы, связанные с их использованием, а также возмещает ему другие расходы, связанные с выполнением трудовой функции дистанционно.

При необходимости работодателю следует провести обучение работника применению оборудования, программно-технических средств, средств защиты информации и иных средств, рекомендованных или предоставленных им.

Место работы дистанционного работника

Вопрос о месте работы дистанционного сотрудника является довольно любопытным в контексте отношений, когда место нахождения сотрудника и место выполнения им работы не принципиально для работодателя, а работа выполняется, условно говоря, в виртуальной среде.

Формулировка ст. 312.1 ТК РФ построена таким образом, что вопрос о месте работы определяется от обратного – ​«вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя». То есть дистанционный работник, это тот, который работает точно не там, где находится работодатель. Но нужно ли тогда указывать место работы дистанционного работника в трудовом договоре и как его лучше определить?

Мы помним, что согласно ч. 2 ст. 57 ТК РФ обязательным для включения в трудовой договор является условие о месте работы. В случае когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, – ​место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения.

На дистанционных работников распространяется действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, с учетом особенностей, установленных гл. 49.1 ТК РФ (ч. 4 ст. 312.1 ТК РФ).

Более того, нужно помнить: из ч. 3 ст. 312.6 ТК РФ следует, что на дистанционного работника в случае его направления работодателем для выполнения служебного поручения в другую местность (на другую территорию), отличную от местности (территории) выполнения трудовой функции, распространяется действие ст. 166–168 ТК РФ.

Соответственно, место работы каким-то образом необходимо конкретизировать:

• чтобы избежать недоразумений в случае вызова работника на стационарное место работы (при нахождении работника в другой местности придется оформлять командировку);
• для соблюдения законодательства о повышенном размере оплаты труда сотрудникам, занятым на работах в районах Крайнего Севера (допустим, работник без ведома работодателя переехал в подобный район, следовательно у него могло появиться право требовать соответствующих гарантий и компенсаций).

Степень детализации места работы дистанционного сотрудника зависит от целей работодателя. Как правило, указывают:

• либо домашний адрес сотрудника (если он планирует работать из дома);
• либо, что представляется более логичным, населенный пункт (местность), на территории которого работник осуществляет свою деятельность⁷.

Ссылка на местность предпочтительна и в тех случаях, когда работник в силу своих должностных обязанностей обязан выполнять работу на территории определенного населенного пункта: например, посещать торговые точки в конкретном городе, осуществлять техническое обслуживание клиентов, находящихся на территории административной единицы⁸.

Отдельно стоит сказать о проблеме с указанием места работы сотрудника, находящегося за пределами Российской Федерации. Действующее законодательство не содержит прямого запрета на подобный формат работы, те сложности, которые могут возникнуть в связи с исполнением такого договора, вполне решаемы в рамках электронного документооборота. Однако и Роструд и Минтруд России (по крайней мере на данном этапе) единодушно считают, что заключение трудовых договоров с гражданами, находящимися за границей, неправомерно, за что грозят карой в виде административной ответственности⁹.

В качестве обоснования своей позиции ведомства указывают, что ТК РФ «не предусматривает возможность заключения трудового договора о дистанционной работе с гражданином Российской Федерации, с иностранным гражданином или лицом без гражданства, осуществляющими трудовую деятельность за пределами территории Российской Федерации». По мнению чиновников, работодатель не может выполнить свои обязанности в сфере охраны труда в том случае, когда работник находится за пределами нашей страны.

Строго говоря, невыполнимым представляется только расследование несчастных случаев на производстве, если к расследованию в обязательном порядке должны быть привлечены представители прокуратуры и федеральных органов исполнительной власти. Для ситуаций, когда такие несчастные случаи происходят с дистанционными работниками на территории РФ, порядок установлен подп. «з» п. 10 Положения об особенностях расследования несчастных случаев на производстве в отдельных отраслях и организациях¹⁰. Однако вариантов расследования несчастных случаев с дистанционными работниками, находящимися за границей, указанное Положение не содержит.

Таким образом, на настоящий момент указание в качестве места работы дистанционного работника территории за пределами РФ рассматривается контролирующими органами как нарушение действующего законодательства.

Следует, впрочем, отметить: работодатель не обязан следить за тем, насколько тщательно работник соблюдает это условие (о населенном пункте на территории России) трудового договора. Да и технически у работодателя нет такой возможности, если для связи он не использует стационарный номер телефона сотрудника. Поэтому когда сотрудник, у которого в качестве места работы указан, допустим, город Москва, но исполнение обязанностей к городу непосредственно не привязано (например, программист), уедет за пределы указанного населенного пункта сколь угодно далеко, работодатель вряд ли сможет проконтролировать это физическое перемещение. Риски подобного нарушения условия о месте работы в данном случае будут всецело на сотруднике, поскольку вызов на стационарное рабочее место, расположенное в той же местности, что указана в трудовом договоре работника, не будет подпадать под критерии командировки, а возвращение сотрудника будет сугубо его личной проблемой, как организационной, так и финансовой. Даже в случае оформления командировки работодатель обязан будет оплатить командировочные расходы по проезду от места работы, указанного в трудовом договоре, а не от места фактического нахождения работника.

Ниже приведем чек-лист, который поможет при составлении трудового договора и соглашения о переводе на дистанционную работу.

Оформление документов при приеме и переводе на дистанционную работу

Самым сложным моментом в процессе приема или перевода сотрудника на дистанционную работу является установление порядка взаимодействия сторон, в т.ч. связанного с оформлением необходимых документов. Нужно определить, будет ли работнику оформляться усиленная квалифицированная электронная подпись, либо достаточно прописать иной вид взаимодействия (неквалифицированная подпись, подписание документов и направление оригиналов по почте, с подтверждением получения по электронной почте и др.).

Когда этот вопрос решен, оформление документов о приеме на дистанционную работу идет по стандартному алгоритму:

1) будущий работник предоставляет документы, необходимые для приема на работу;

2) работодатель ознакамливает соискателя с ЛНА, связанными с поручаемой по трудовому договору работой, и получает согласие на обработку его персональных данных;

3) работодатель готовит проект трудового договора, и затем он подписывается в согласованном сторонами виде (образец см. в Примере 1);

4) работодатель издает приказ о приеме на работу (если не отказался от его издания и не ограничился подписанием трудового договора, как это теперь позволяет делать ТК РФ);

5) в процессе трудовой деятельности работодатель направляет сотруднику документы, с которыми он должен быть ознакомлен, в формате и порядке, предусмотренных трудовым договором, колдоговором, ЛНА.

При подписании документов об ознакомлении сотрудника с порядком обработки персональных данных работодателю рекомендуется дополнительно указать, что поскольку работа является дистанционной, сотрудник дает свое согласие на отправку ему документов, содержащих его персональные данные, по электронной почте (или по иным каналам связи, предусмотренным трудовым договором, колдоговором, ЛНА). В целях наилучшего обеспечения защиты персональных данных сотрудника работодателю целесообразно самостоятельно организовать и предоставить работнику адрес корпоративной электронной почты с использованием средств защиты информации работодателя.

В случае перевода сотрудника по соглашению сторон на дистанционную работу (временно или постоянно) достаточно составления дополнительного соглашения к трудовому договору (образец см. в Примере 2) и издания соответствующего приказа (если работодатель от оформления таких приказов не отказался, что тоже позволяет ТК РФ). Если у работодателя есть локальные акты, регламентирующие работу именно дистанционных работников, то при переводе работника необходимо с ними ознакомить (до подписания допсоглашения к трудовому договору).

При переводе работника без его согласия на дистанционную работу в случаях, предусмотренных ТК РФ, составление дополнительного соглашения к трудовому договору не является обязательным. Как мы отмечали выше, учитывая экстренность ситуации, работодатель может ограничиться изданием приказа и ознакомить с ним работников в том формате, который ему доступен в текущем моменте (см. образец в Примере 3). Если не представляется возможным ознакомить работников с приказом лично, то допускается сделать это способом, определенным в самом приказе. Кроме того, если позволяет ситуация, целесообразно направить заверенную копию приказа о переводе на дистанционную работу по адресу работника, указанному им при заключении трудового договора.