Трудовое законодательство не содержит понятия «отгул». Однако такой термин нередко используется работниками, кадровиками и даже судами. Причем подразумевают под этим словом самые разные значения. Это и дополнительный день отдыха компенсационного характера, и отпуск без сохранения заработной платы, и пр. О каком бы виде отгула ни шла речь, на практике при использовании любого из них возможно злоупотребление со стороны работника. Приведем реальные примеры таких злоупотреблений, встречающиеся в судебной практике, и поговорим о том, как снизить риск их возникновения.
В ТК РФ нет определения слову «отгул». Но в судебной практике оно встречается. Так, в п. 34, 39 постановления Пленума Верховного суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление Пленума ВС РФ № 2) содержатся положения, из которых следует, что к отгулам относятся, в частности:
- дополнительные дни междувахтового отдыха;
- дополнительные дни отдыха после сдачи крови.
То есть Верховный Суд РФ исходит из того, что отгулы – это имеющие компенсационный характер дополнительные дни отдыха, которые в определенных случаях работодатель обязан предоставить работнику. На основании такого подхода к отгулам можно отнести также и время отдыха, которое работодатель обязан предоставить работнику за выполненную последним сверхурочную работу и работу в выходные и нерабочие праздничные дни.
Сами работники нередко подразумевают под отгулами также и отпуска без сохранения заработной платы. Хотя, по нашему мнению, эти отпуска нельзя назвать отгулами, поскольку они не носят компенсационного характера.
О каком бы виде отгула ни шла речь, на практике при использовании любого из них возможно злоупотребление со стороны работника. Рассмотрим типичные примеры из практики.
1. Работник не предупредил работодателя об использовании отдыха в связи со сдачей крови
После каждого дня сдачи крови и ее компонентов работнику предоставляется дополнительный день отдыха (ч. 4 ст. 186 ТК РФ). Указанный день отдыха по желанию работника может быть присоединен к ежегодному оплачиваемому отпуску или использован в другое время в течение года после дня сдачи крови и ее компонентов.
Таким образом, после дня сдачи крови сотрудник на основании соответствующей справки вправе попросить работодателя о предоставлении дня отдыха. И тот не может отказать в предоставлении такого дня. Если работодатель откажет, а сотрудник не выйдет на работу в день, когда он планировал получить день отдыха, то такой невыход нельзя будет расценивать как прогул.
В п. 39 Постановления № 2 Пленум ВС РФ отметил, что «не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя (например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении в соответствии с частью четвертой статьи 186 Кодекса дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов)».
Но иногда работники, зная, что им положен день отдыха за сдачу крови, забывают о том, что о своем невыходе на работу работодателя стоит предупредить заранее, или намеренно не делают этого. В этой связи стоит помнить, что в Постановлении ВС РФ № 2 говорится о том, что в качестве прогула нельзя расценивать использование дня отдыха, в предоставлении которого работодатель неправомерно отказал. Но если работник и не просил работодателя предоставить день отдыха, то это уже свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны самого работника. Для снижения риска возникновения таких ситуаций работодателю стоит закрепить в локальном нормативном акте, например в Правилах внутреннего трудового распорядка, пункты о недопустимости самовольного использования дней отдыха за сдачу крови, а также порядок, сроки и форму предупреждения работником работодателя о намерении использовать такие дни отдыха (Пример 1).
Пример 1. Возможная формулировка Правил внутреннего трудового распорядка об использовании дня отдыха за сдачу крови
<...>
8.1.7. Работники имеют право на предоставление дней отдыха в связи со сдачей крови и ее компонентов в соответствии с положениями статьи 186 ТК РФ. Для использования указанных дней отдыха работник не позднее рабочего дня, предшествующего дню планируемого отдыха, обязан предоставить в отдел кадров заявление об использовании дня отдыха по форме, приведенной в приложении № 15 к настоящим Правилам.
8.1.8. Не допускается самовольное использование работником дней отдыха, причитающихся ему в связи со сдачей крови и ее компонентов. Под самовольным использованием понимается использование дней отдыха без предупреждения об этом работодателя в порядке, установленном в п. 8.1.7 настоящих Правил. Самовольное использование дней отдыха может расцениваться работодателем в качестве прогула без уважительных причин, за который в установленном законом порядке к работнику может быть применено дисциплинарное взыскание, в том числе в виде увольнения.
Аргументация работодателя в суде в таком случае вполне рациональна: если в соответствии с положениями локальных нормативных актов сотрудники будут заранее предупреждать об использовании дней отдыха, то это позволит работодателю более рационально планировать производственный процесс, зная, что в определенную дату кто-то не выйдет на работу. Если же работник, несмотря на требования ЛНА, не появился на рабочем месте, не предупредив об этом начальство в установленном порядке, то это будет являться злоупотреблением со стороны работника. Поэтому компания сможет отстоять правомерность увольнения за прогул, если таковое будет иметь место (при условии, что сотрудник был письменно ознакомлен с ЛНА и увольнение было грамотно оформлено).
2. Работник ушел в отпуск на основании только лишь своего заявления
Довольно часто на практике возникает следующая ситуация. Работнику по каким-то причинам необходимо отсутствовать в определенный день на работе; полагая, что имеет право на отпуск, он подает в отдел кадров заявление о предоставлении отпуска, например, со дня, следующего за днем подачи заявления, и на следующий день уже не выходит на работу. Однако, получив заявление работника за один день до наступления желаемой даты отпуска, специалисты отдела кадров не успевают до его начала передать это заявление на согласование руководству, подготовить и подписать у руководителя приказ о предоставлении отпуска, начислить отпускные. И даже если начальник не против отпуска в подобной ситуации, отпустив сотрудника, он тем самым нарушает требования ТК РФ (речь идет не об отпуске без сохранения заработной платы, а об оплачиваемом отпуске). Поэтому при такой «запоздалой» подаче работником заявления чаще всего работодатель отказывает в предоставлении отпуска и расценивает отсутствие работника на работе как прогул. Суды в таких случаях принимают сторону работодателя.
Работница была уволена за прогул. Не согласившись с увольнением, она обратилась в суд с иском о восстановлении на работе. В обоснование требований истица заявила, что в день прогула она была в отпуске. Заявление работодателю представлено было. Однако суд установил, что на заявлении работницы руководитель организации проставил резолюцию об отказе в предоставлении отпуска. А работница отказалась от ознакомления с данной резолюцией, что подтверждается актом об отказе. По этим причинам суд согласился с тем, что неявка работницы на работу не имела уважительных причин и являлась достаточным основанием для увольнения за прогул. В удовлетворении исковых требований работницы о восстановлении на работе было отказано (решение Туймазинского районного суда Республики Башкортостан от 06.11.2018 по делу № 2-2817/2018).
Суды подтверждают, что отсутствие сотрудника на работе можно считать прогулом, если его заявление не согласовано работодателем. Вместе с тем в определенных случаях суды могут счесть, что заявление работника является уважительной причиной отсутствия. Например, это возможно, если, несмотря на несогласование отпуска руководителем организации, непосредственный руководитель работника все же разрешил своему подчиненному не выходить на работу. Чтобы таких ситуаций не возникало, в локальных нормативных актах работодателя стоит подробно прописать процедуру предоставления отпусков, включающую положения, из которых будет четко следовать, что работник до ухода в отпуск должен обязательно ознакомиться под подпись с приказом о предоставлении отпуска (Пример 2).
Пример 2. Возможная формулировка Правил внутреннего трудового распорядка о согласовании отпуска не по графику
<...>
8.6.2. Ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется работнику в соответствии с графиком отпусков.
8.6.3. В случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется по желанию работников в удобное для них время. В остальных случаях требуется согласие работодателя.
Работник может попросить работодателя об отпуске не по графику отпусков. В этом случае он должен подать письменное заявление о предоставлении оплачиваемого отпуска не позднее чем за три рабочих дня до его начала. Заявление должно быть согласовано с непосредственным руководителем работника и отдано в отдел кадров для передачи на рассмотрение руководителю организации. В случае положительного решения издается приказ о предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска, с которым работник должен быть ознакомлен под личную подпись до начала отпуска.
Вопрос в тему
В нашей организации в связи с отпусками на практике возникают различные ситуации:
1. Руководитель не согласовывает заявление сотрудника на отпуск, в котором указаны даты из утвержденного графика отпусков на текущий год. Если работник уходит в отпуск, несмотря на отсутствие согласия начальства, будет ли это являться самовольным уходом и можно ли его уволить за прогул?
2. Сотрудник просит отпуск не по графику отпусков. Руководитель организации его согласовывает – виза на заявлении есть. Приказ отдел кадров подготовил, но руководитель его не подписывает (по разным причинам). Работник, не дожидаясь приказа, уходит в отпуск. Будет ли это являться прогулом?
На вопрос отвечает Наталья Свистунова, юрист, главный редактор журнала
«Кадровая служба и управление персоналом предприятия»
1. График отпусков является обязательным как для работника, так и для работодателя (ч. 2 ст. 123 ТК РФ). Отказ работодателя согласовать заявление и издать приказ на отпуск в этой ситуации неправомерен. Поэтому уход в отпуск сотрудника согласно утвержденным в графике отпусков датам не будет считаться самовольным уходом, даже если согласие работодателя (в визе на заявлении, уведомлении об отпуске за две недели или приказе) отсутствует (ч. 3 ст. 123 ТК РФ).
Работодатель может попросить работника передвинуть отпуск на иные даты – не по графику. Но это допускается только в исключительных случаях, если предоставление отпуска сотруднику в запланированный в графике период может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации. И в этом случае должно быть письменное согласие работника (ч. 3 ст. 124 ТК РФ). Если согласие не получено, то работодатель должен предоставить отпуск в соответствии с графиком отпусков. Если же работник в случае ухода в отпуск в такой ситуации будет уволен за прогул, то суд его восстановит.
2. Иная ситуация с отпуском не по графику. Самовольное использование отпуска будет считаться прогулом, даже если работнику кажется, что причина, по которой он просит отпуск, уважительная. По общему правилу, уход в отпуск должен быть согласован обеими сторонами. Если работник подал заявление на отпуск, то работодатель должен либо отказать ему, либо согласиться. Как правило, согласие выражается в издании приказа о предоставлении отпуска в указанные работником в заявлении даты. Однако возможен и иной вариант. Так, по мнению специалистов Роструда, опубликованному на сайте онлайнинспекция.рф, работник может уйти в отпуск, не предусмотренный графиком отпусков, без приказа, если из подписи генерального директора явно следует его согласие предоставить отпуск, в таком случае отсутствие на работе сотрудника прогулом считаться не будет. Обратите внимание: речь здесь идет о визе согласования не непосредственного начальника работника, а руководителя организации – обычно это генеральный директор (т.е. орган управления юридического лица, осуществляющий права и обязанности работодателя в трудовых отношениях, ч. 6 ст. 20 ТК РФ).
На наш взгляд, если в первом случае (отказ предоставить отпуск в рамках графика отпусков) ситуация бесспорная – отпуск полагается, то во втором (согласие работодателя есть только на заявлении) – у работника более рискованная позиция. Многое зависит от локальных нормативных актов организации. Трудовым законодательством обязательность издания приказа о предоставлении отпуска не предусмотрена, хотя на практике чаще всего это прописано в ЛНА организации (необходимо зафиксировать факт предоставления отпуска и оплатить его). Безусловно, работнику лучше дождаться издания приказа. А отделу кадров – помочь работнику уточнить, почему издание приказа задерживается. Возможно, приказ будет издан и отдан сотруднику на подпись чуть позже, уже после отпуска. Такое практикуется в некоторых компаниях, где приказы издаются «задним» числом. Но это повод для злоупотреблений как со стороны работодателя, так и работника. Поэтому если спор дойдет до суда, все будет зависеть от аргументов работодателя. Например, если компания предоставит ЛНА, с которым работник ознакомился под подпись и в котором указано, что предоставление отпуска оформляется приказом работодателя, то заявления о предоставлении отпуска с визой генерального директора может оказаться недостаточно.
Вопрос в тему
В июне пришлось отозвать двух сотрудников из отпуска. Когда они написали заявления с новыми датами, руководитель компании отказался их утвердить, сказав, что в этом году в отпуск их больше не отпустит. Отдел кадров поддерживает работников. Нам кажется, что это незаконно. Как обосновать свою позицию перед генеральным директором, чтобы он согласовал новые даты?
На вопрос отвечает Наталья Свистунова, юрист, главный редактор журнала
«Кадровая служба и управление персоналом предприятия»
Работодатель не имеет права отказывать сотрудникам в предоставлении отпуска в такой ситуации. При отзыве из отпуска работника последний имеет право использовать эту часть отпуска в любое удобное для него время в течение текущего рабочего года или присоединить к отпуску за следующий рабочий год (ст. 125 ТК РФ). Причем оставшийся отпуск должен быть использован не позднее 12 месяцев после окончания того рабочего года, за который он предоставляется (ст. 124 ТК РФ). Аналогичную точку зрения озвучили и эксперты Роструда.
Более того, если работник в подобной ситуации уйдет в отпуск самовольно (написав заявление, которое работодатель не согласует), а компания уволит его за прогул, то суд восстановит его на работе. Как отметил Верховный Суд РФ: «не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении… время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя» (подп. «д» п. 39 Постановления Пленума ВС РФ № 2).
3. Работник без получения согласия работодателя самовольно использовал день отдыха за работу в выходной или праздничный день
По общему правилу работа в выходной или нерабочий праздничный день оплачивается не менее чем в двойном размере (ч. 1 ст. 153 ТК РФ). Вместе с тем в ч. 4 ст. 153 ТК РФ сказано, что по желанию работника, трудившегося в выходной или нерабочий праздничный день, ему может быть предоставлен другой день отдыха. В этом случае работа в выходной или нерабочий праздничный день оплачивается в одинарном размере, а день отдыха оплате не подлежит.
Нередко возникают ситуации, когда при привлечении к работе в выходной день сотрудник сообщает работодателю, что вместо повышенной оплаты он хочет, чтобы ему предоставили другой день отдыха. Но при этом не конкретизирует, в какую конкретно дату он хотел бы использовать данный день. Работодатель издает приказ о привлечении работника к работе в выходной день с предоставлением ему вместо повышенной оплаты другого дня отдыха (без указания конкретной даты). В результате у работника возникает право на отгул. В дальнейшем он, полагая, что имеет на него право, в какой-либо день не выходит на работу. Работодатель расценивает неявку работника как прогул и требует письменное объяснение. В объяснении работник, как правило, пишет, что он использовал причитающийся ему за работу в выходной день отгул. Если работодатель, несмотря на это, все же произведет увольнение, то это может привести к рассмотрению спора в суде. Довольно часто в подобных случаях суды встают на сторону работодателя.
В решении от 10.07.2018 по делу № 2-1281/2018 при подобных обстоятельствах Дзержинский районный суд г. Санкт-Петербурга отметил, что предоставление дополнительного дня отдыха (отгула) за ранее отработанное время или в иных случаях, установленных ТК РФ, осуществляется по соглашению между работником и работодателем (ч. 3 ст. 153 ТК РФ). Поэтому отсутствие истца на работе в дату вменяемого прогула требовало разрешения работодателя. И поскольку такое разрешение не было получено, то работодатель правомерно расценил отсутствие работника на работе как прогул и произвел увольнение в предусмотренном законом порядке.
Однако нельзя исключать и иной исход дела. Ведь в ст. 153 ТК РФ все же не сказано о необходимости получения работником письменного разрешения от работодателя на использование отгула. Даная норма говорит о необходимости достижения сторонами соглашения о предоставлении дня отдыха. И такое соглашение может быть оформлено, например, приказом работодателя с отметкой работника об ознакомлении и согласии. И если в приказе не будет указана конкретная дата отгула, то это может быть истолковано в пользу работника. Ведь приказ издавался работодателем. Который, кстати, является более сильной стороной трудовых правоотношений. Поэтому отсутствие в приказе даты отгула может быть расценено судом как подтверждение уважительности причин отсутствия сотрудника в тот день, который он выбрал для реализации своего права на отдых. Мы не считаем такую позицию правильной, но полагаем, что на практике суд может придерживаться этой точки зрения. Чтобы застраховать себя от рисков, следует:
На практике ситуация, когда работник сразу не может сказать, какой именно дополнительный день отдыха он выбрал, встречается довольно часто. В этом случае в ЛНА нужно прописать, что этот отгул предоставляется только на основании заявления работника, которое работодатель должен согласовать в установленном в организации порядке (Пример 3).
Пример 3. Возможная формулировка Правил внутреннего трудового распорядка об использовании дня отдыха за работу в выходные и/или нерабочие праздничные дни
<...>
9.2.1. При привлечении работника к работе в выходные и/или нерабочие праздничные дни отдел кадров запрашивает его согласие в уведомлении, составленном по форме, приведенной в приложении № 16 к настоящим Правилам.
Если работник, работавший в свой выходной или нерабочий праздничный день, выбравший предоставление другого дня отдыха, не может определиться с конкретной датой дня отдыха взамен отработанного непосредственно при подписании уведомления, позже он должен написать заявление о предоставлении другого дня отдыха по форме, приведенной в приложении № 17 к настоящим Правилам. В этом случае заявление должно быть написано минимум за три рабочих дня до выбранного дня отдыха, согласовано с непосредственным начальником и передано в отдел кадров для рассмотрения руководителем организации. В случае положительного решения издается приказ о предоставлении дня отдыха за работу в выходные и/или нерабочие праздничные дни, с которым работник должен быть ознакомлен под личную подпись до начала дня отдыха.
Ниже приведем образцы документов, которые следует составить при оформлении отгула работника.
Пример 4. Уведомление о привлечении к работе в выходные и/или нерабочие праздничные дни
Пример 5. Приказ о привлечении к работе в выходной и (или) нерабочий праздничный день
Пример 6. Заявление о предоставлении другого дня отдыха за работу в выходной и (или) нерабочий праздничный день
Пример 7. Приказ о предоставлении другого дня отдыха за работу в выходной и (или) нерабочий праздничный день
Если вы используете унифицированную форму табеля учета рабочего времени (№ Т-12 или Т-13, утвержденные постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 № 1), то:
- работу в выходной или нерабочий праздничный день следует отразить буквенным кодом «РВ» или цифровым «03»;
- отгул за работу в выходной день – «НВ» или «28».
Пример 8. Фрагмент табеля учета рабочего времени с отметками о работе в выходной день и предоставленного взамен него отгула (по форме № Т-13)
Мы привели наиболее частые примеры неправомерных действий и злоупотреблений со стороны работников, связанных с использованием отгулов. На практике возникают и другие ситуации, которые могут привести к проблемам для работодателя, в частности к поражению в суде по иску о восстановлении на работе. Предотвратить такие последствия помогут удачные формулировки в локальных нормативных актах работодателя, утвержденные этими актами типовые формы заявлений работников о предоставлении отгулов, а также корректно составленные приказы об отгулах.
