В соответствии с п. 1 и п. 4 ст. 421 ГК РФ юридические лица свободны в заключении договоров между собой и в определении их условий, за исключением тех случаев, когда обязательность заключения того или иного договора или содержание определенного условия предписаны законом.

Согласно п. 1 ст. 424 ГК РФ по общему правилу исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. И только в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

Поскольку ни в положениях о договоре поставки (ст. 506–524 ГК РФ), ни в общих положениях о договоре купли-продажи (ст. 454–491 ГК РФ), разновидностью которого договор поставки является (п. 5 ст. 454 ГК РФ), ни в иных нормах гражданского законодательства не установлено, что перепродажа приобретенного одним лицом товара другому лицу должна осуществляться по цене, обязательно превышающей закупочную, препятствий для продажи генеральным подрядчиком субподрядчику материалов по той цене, по которой он приобрел эти материалы у третьих лиц, нет. Также не установлен и запрет на совершение подобных сделок именно между генеральным подрядчиком и субподрядчиком.

Вместе с тем необходимо учитывать, что по смыслу положений п. 1 и п. 3 ст. 706 ГК РФ генеральный подрядчик и субподрядчик в заключенном между ними договоре выступают, соответственно, как заказчик и подрядчик. Иными словами, договор субподряда является разновидностью договора подряда, поэтому к отношениям сторон такого договора подлежат применению нормы о подряде (см. также постановления Арбитражного суда Московского округа от 10.08.2016 № Ф05-10566/16, Арбитражного суда Северо-Западного округа от 18.07.2016 № Ф07-4509/16, Арбитражного суда Уральского округа от 30.05.2016 № Ф09-2426/16).

В свою очередь, нормы п. 1 ст. 704, ст. 713 и п. 1 ст. 745 ГК РФ указывают на то, что выполнение работ подрядчиком, в зависимости от условий договора, может производиться с использованием материалов подрядчика, либо материалов заказчика. При этом цена работы в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение (п. 2 ст. 709 ГК РФ) и при осуществлении работ по строительству, реконструкции или капитальному ремонту объектов капитального строительства определяется на основании сметы (п. 1 ст. 743 и п. 1 ст. 746 ГК РФ).

Соответственно, в тех случаях, когда договор субподряда предусматривает выполнение работы с предоставлением определенных материалов заказчиком (генеральным подрядчиком), логично предположить, что их цена не заложена в цену договора субподряда и не отражена в смете. Следовательно, приобретая такие материалы у генерального подрядчика, субподрядчик фактически осуществляет выполнение работ за свой собственный счет, позволяя таким образом генеральному подрядчику сберечь принадлежащее ему имущество (денежные средства).

Учитывая изложенное, мы не исключаем квалификации судами подобной сделки как мнимой или притворной (ст. 170 ГК РФ) в случае обращения в эти суды заинтересованных лиц, включая налоговые органы (например, на основании подп. 3 п. 2 ст. 45 НК РФ).