Андрей Набережный: «В Гражданском кодексе есть инструмент, который позволяет реально защитить интересы компании в ходе переговоров»

В 2015 г. в ГК РФ была включена статья 434.1 «Переговоры о заключении договора». О том, как эта статья применяется на практике и как с ее помощью бизнес может защитить свои интересы на стадии переговоров о заключении соглашения, мы поговорили с Андреем Набережным, юристом адвокатского бюро «Линия права».

– Андрей, для чего понадобилась отдельная статья, регулирующая процесс переговоров?

– Предлагаю представить переговоры в виде айсберга. Когда речь идет о добросовестном поведении, все составляющие переговоров, в том числе и самая главная – цель, находятся над водой. При добросовестном ведении переговоров цель у контрагента одна – заключить договор. И он ее не скрывает, а наоборот, открыто заявляет: «Я действительно хочу заключить договор. Именно для этого я и вступаю в переговоры».

Если лицо действует недобросовестно, то над водой находится только видимая цель. И мы думаем, что наш контрагент хочет заключить с нами договор. Однако реальная цель, которая может заведомо не совпадать с видимой, от нас скрыта. Компания, которая вступает в переговоры с таким недобросовестным контрагентом, рискует повторить путь «Титаника»: просто разбиться о невидимую часть айсберга.

Раньше стороны пытались защитить свои интересы соглашением о намерениях, протоколом о взаимодействии и другими подобными документами. Однако эти средства были малоэффективны. Теперь же в Гражданском кодексе появился инструмент, который позволяет реально защитить интересы компании. Это как раз статья 434.1.

– Каковы конкретные механизмы защиты?

– Прежде всего, в статье устанавливается общий принцип любых переговоров. Законодатель исходит из того, что договорные отношения являются свободными. Мы вправе сами в них вступать и выбирать контрагентов. Этот принцип нельзя не распространить и на переговоры о заключении соглашения.

В статье закреплено, что мы вправе сами выбирать, с кем и как нам вести переговоры. Мы свободны в этом выборе. Однако она предусматривает и определенные особенности: мы самостоятельно несем расходы на проведение переговоров и не отвечаем за срыв переговоров. Действительно, было бы странно, если бы добросовестный контрагент отвечал за то, что переговоры не увенчались заключением соглашения просто потому, что их участники не сошлись по какому-то из условий.

Однако стороны не всегда ведут себя добросовестно. Поэтому возникла необходимость выделить основные практики недобросовестности переговоров. Статья устанавливает их примерный перечень (о чем говорит формулировка «в частности»), в котором закреплены четыре состава недобросовестного ведения переговоров. Но можно сказать, что ими охватываются практически все варианты недобросовестности.

– Давайте остановится на каждом составе. Начнем с ведения переговоров лишь для вида, при заведомом отсутствии намерения заключить договор.

– Это, пожалуй, самый распространенный вид недобросовестности. В данном случае сторона просто затягивает процесс для достижения своих личных целей.

Отмечу, что после появления этой нормы возникли дискуссии о том, можно ли ее применить в ситуации, когда сторона в арбитражном процессе вступает в переговоры для достижения мирового соглашения, а потом, затянув процесс насколько ей нужно, отказывается от его заключения. Мне представляется, что никаких препятствий для применения статьи 434.1 в этом случае нет.

Приведу еще один пример. Компания знает, что у ее конкурента есть клиент, с которым он ведет переговоры. Она хочет этого клиента перехватить и через аффилированное лицо вступает с конкурентом в переговоры. Из-за этого конкурент теряет первоначального клиента, а компания свободно выходит на него и предлагает ему свои товары или услуги.

– Прокомментируйте, пожалуйста, второй состав – сообщение в ходе переговоров недостоверной или неполной информации.

– Представляется, что в этом составе сторона должна либо умышленно сообщать эту информацию, либо действовать с грубой неосторожностью. В противном случае привлекать ее к ответственности нельзя.

Показательный пример. На переговорах представитель компании говорит, что у них есть 10 полей пшеницы и они смогут ее поставить после сбора урожая. Если в действительности у них есть пять полей, то, понятное дело, у представителя компании есть умысел, и он просто вводит потенциального контрагента в заблуждение. Однако если 10 полей действительно есть, но во время переговоров эти поля уничтожаются огнем, а представитель компании об этом не знает, то говорить об ответственности нельзя. В такой ситуации сторона, предоставляя информацию, заблуждается и не знает реального положения дел на текущий момент.

Нельзя не отметить, что на лицо, которое предоставило информацию, распространяется презумпция вины. То есть оно заведомо виновно и должно доказать свою невиновность. Этот инструмент защищает интересы потерпевшей стороны.

– Третий состав – умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны доводиться до другой стороны. О каких обстоятельствах идет речь?

– Это те обстоятельства, о которых сторона в обычном обороте сообщает другой стороне. Ярким примером является такая ситуация, когда две компании – транспортная и автодилер – проводят переговоры о покупке транспортного средства для перевозок. Транспортная компания подает дилеру заявку, запрашивая транспортное средство определенной модификации. Ей приходит ответ, что такое транспортное средство есть в наличии. Потом транспортная компания покупает билет, например, из Владивостока в Москву, чтобы забрать покупку. Приезжает и видит, что у этого транспортного средства, допустим, не работает двигатель.

Для дилера очевидно, что транспортная компания, покупающая новый автомобиль, хочет его использовать. Однако о том, что транспортное средство не может передвигаться без помощи эвакуатора, дилер «тактично» умолчал. В результате транспортная компания понесла убытки как минимум в виде стоимости перелета.

– Последний и, пожалуй, самый интересный состав – внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора. Как определить, действительно ли прекращение было внезапным и неоправданным? Ведь стороны свободны не только в ведении переговоров, но и в том, чтобы из них выйти.

– Действительно, здесь возникает тонкая грань: когда выход из переговоров будет добросовестным, а когда – нет.

Основной критерий недобросовестности, который вводит законодатель, таков: другая сторона переговоров не могла разумно ожидать выхода из переговоров. То есть фактически недобросовестность ставится в зависимость от внутреннего убеждения представителя компании, которая пострадала. Такое понятие, как «разумность ожидания», может породить немало споров. Сразу приходит на ум цитата небезызвестного футболиста Андрея Аршавина: «Если мы не оправдали ваши ожидания, то это ваши проблемы».

Мне представляется, что такой подход как минимум странный. В моем понимании, формулировка про ожидания – не просто оценочная, она непонятная. Все мы люди разные и все по-разному относимся к переговорам. Для кого-то ожидания – это заключить договор на первой встрече. Для кого-то заключение договора – длительный процесс с неоднократными встречами. Одна сторона будет говорить: «Извините, мы только начали переговоры, мы еще ни к чему серьезному не пришли, однако вы говорите, что мы повели себя недобросовестно». Другая будет отвечать: «Нет, мы поняли, что находимся уже на финальной точке».

Или, например, человек говорит: «Мы в принципе согласны с вами работать, но мы еще подумаем». Кто-то скажет, что здесь имеется в виду «подумаем, заключать договор или нет». А кто-то скажет – «подумаем, когда подписать договор».

Таким образом, это условие – самое спорное из всех четырех, поскольку не очень понятно, как его воспримет судебная практика.

– В любом случае во всех составах значительную роль будет играть судейское усмотрение. Хорошо это или плохо?

– На мой взгляд, плохо. Не будет определенности: как суд применит ту или иную норму? Соответственно, сейчас сложно сказать, как эти нормы будут толковаться. Судебная практика еще не сформировалась, и о каких-то тенденциях говорить еще рано.

Однако к заслуге законодателя можно сказать, что он все-таки попытался максимально обозначить критерии, по которым можно квалифицировать те или иные действия как недобросовестные.

– Вы сказали, что судебная практика еще не сформировалась, и тем не менее отдельные интересные дела наверняка есть.

– Из немногочисленной судебной практики можно выделить постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 16.06.2016 по делу № А56-81347/2014, в котором суд квалифицировал действия ответчика как недобросовестные. Судьи сделали вывод, что лицо, которое согласилось на заключение договора в случае победы в тендере, но потом уклонилось от подписания договора, повело себя недобросовестно. Фактически суд сказал, что если вы участвуете и побеждаете в тендере, то потом уклоняться от заключения договора не можете, поскольку это явно будет свидетельствовать о вашей недобросовестности.

Среди отрицательной практики можно выделить постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2016 по делу № А84-315/2016. В данном случае ответчики попросту отказались заключать договор, а истец ссылался на то, что он уже подготовил бизнес-план и должен был получить прибыль от выполнения определенных работ. Однако суд указал, что ответчики вели себя добросовестно, несмотря на то, что уже были предприняты определенные шаги к заключению договора, и даже проведено маркетинговое исследование, показавшее размер потенциальной прибыли.

В любом случае для удовлетворения иска будет очень важно доказать тот или иной состав. А с этим могут возникнуть проблемы. Поэтому надо сразу запасаться доказательствами и надлежащим образом их фиксировать. В качестве подтверждения своих слов могу привести постановление Арбитражного суда Архангельской области от 24.06.2016 по делу № А05-59/2016. Истец, утверждая, что ответчик повел себя недобросовестно, сослался на электронную переписку. Суд указал, что переписка не может достоверно подтверждать недобросовестность лица и, более того, непонятно, велась ли переписка уполномоченными лицами. То есть истец заранее не подумал о том, что нужно обеспечить доказательства, и в результате получил такое судебное решение.

– Не исключено, что стороны, вступая в переговоры, будут раскрывать конфиденциальную информацию. Можно ли взыскать убытки с контрагента, который раскрыл информацию или использовал ее для своих целей?

– Действительно, стороны, вступая в переговоры, зачастую хотят не заключить договор, а получить информацию. Это может быть секрет производства или просто условия контракта, которые предлагает контрагент.

В идеале режим конфиденциальности должен быть установлен сторонами переговоров. Но в статье 434.1 Гражданского кодекса указано, что даже без установления такого режима информация может быть признана конфиденциальной. А сторона, ее разгласившая, должна возместить убытки другой стороне. Однако у потерпевшей стороны могут возникнуть сложности в процессе доказывания. Какая информация является конфиденциальной? Ответить на этот вопрос без отдельного соглашения о конфиденциальности очень сложно. Поэтому факт раскрытия конфиденциальной информации нужно фиксировать. Это поможет избежать проблем в будущем.

Что касается использования информации для своих целей, то тут ситуация может быть двоякая. Допустим, человека провели по производственным мощностям завода. Он посмотрел, а потом купил такое же оборудование и начал так же работать. Можно ли в данном случае говорить об использовании информации? Однозначный ответ дать нельзя. С одной стороны, он посмотрел технологию производства и применил ее у себя. С другой – он использовал общедоступные материалы и оборудование.

– Расскажите об ответственности за недобросовестное ведение переговоров. В чем она выражается?

– В том, что недобросовестная сторона обязана возместить убытки. Они состоят из двух частей. Первая – это расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров.

Здесь нельзя не сказать об очень важном аспекте: обоснованности таких расходов. Одна сторона может посчитать, что затраты обоснованны, другая, напротив, будет говорить, что они существенно завышены и для переговоров этого не требовалось. Например, компания приглашает на переговоры певицу Мадонну, которая должна спеть пару песен, чтобы произвести впечатление на клиента. А клиент говорит: «Я может и вел себя недобросовестно, но я вообще-то Мадонну не люблю. Мне Алла Пугачева больше нравится. Зачем вы приглашали Мадонну, я не знаю и платить за ее услуги не собираюсь».

Статья 434.1 Гражданского кодекса не дает ответа на вопрос, как будет оцениваться обоснованность затрат. Наверно, можно провести аналогию с судебными расходами: они должны быть разумными, обоснованными и необходимыми для проведения переговоров.

Вторая часть убытков, подлежащих возмещению, – это расходы, связанные с утратой возможности заключить договор с третьим лицом. По сути, речь идет о взыскании упущенной выгоды. Безусловно, использованная законодателем формулировка представляется спорной, однако в судебной практике особых противоречий, по моему мнению, возникать не должно, и сторона сможет взыскать упущенную выгоду.

– Мне кажется, важно обратить внимание читателей на то, что статья 434.1 Гражданского кодекса не применяется к отношениям с потребителями.

– Вы правы, это действительно важно. Такой подход связан с тем, что потребитель – слабая сторона. И возлагать на него ответственность за то, что он ведет себя пусть даже недобросовестно, наверное, неправильно. Есть теория, что потребителю нужно четыре раза посмотреть товар и только на пятый раз он приходит и покупает.

Можно привести такой пример. Предположим, человек хочет купить машину и приходит в автосалон. Ему рассказывают про машину, собирают какую-то комплектацию, называют цену. Он проходит тест-драйв, а потом говорит: «Вы знаете, я наверно подумаю». И тут представитель дилера говорит ему, как в фильме «Джентльмены удачи», когда Доцент пришел к своему якобы бывшему подельнику, который спустил его с лестницы: «Я тебе комплектацию собрал? Собрал. Машину показал? Показал. Тест-драйв провел? Провел. Ну вот теперь возмести мне убытки».

Вместе с тем компания может столкнуться со злоупотреблениями со стороны потребителя. Зная, что ответственности нет, он может специально вступать во взаимоотношения с компанией и безнаказанно делать то же самое, за что юридическое лицо понесло бы ответственность.

– В пункте 8 рассматриваемой статьи сказано, что ее нормы не исключают применение главы 59 ГК РФ «Обязательства вследствие причинения вреда». Получается, что пострадавшая сторона может взыскать не только компенсацию ущерба, причиненного недобросовестным ведением переговоров, но и любого другого вреда?

– Да, пострадавшая сторона может заявить как об ответственности за нарушения на преддоговорной стадии, так и об ответственности по главе 59 Гражданского кодекса.

Интересный пример привел Артем Георгиевич Карапетов в своем блоге на сайте zakon.ru. На банкете после окончания определенной стадии переговоров компания решила, что называется, «проставиться». Алкоголь оказался не очень хороший, и сотрудники фирмы-контрагента отравились. Если переговоры сорвутся, пострадавшая сторона вправе ставить вопрос как о недобросовестных действиях, так и о компенсации причиненного вреда.

– На мой взгляд, одно из самых важных положений статьи 434.1 Гражданского кодекса содержится в пункте 5. Там говорится о возможности заключить соглашение о порядке ведения переговоров. В нем стороны могут уточнить порядок ведения переговоров и распределить бремя расходов. Есть ли смысл заключать такое соглашение? Какие условия в него целесообразно включить?

– Я настоятельно рекомендую заранее заключить соглашение о порядке ведения переговоров. Если другая сторона будет уклоняться – это повод задуматься о перспективах сотрудничества.

Исходя из практики общения с представителями иностранных и крупных российских компаний, я могу сказать, что большинство из них такие соглашения заключают. К переговорам они относятся так же скрупулезно, как и к заключению договора: по каждому этапу составляют протокол, возражения на протокол, потом формируется общее понимание того, о чем говорили, о чем не говорили, что сделали. И к этой стадии все относятся очень трепетно, в том числе и потому, что боятся ответственности. Но если для иностранных организаций заключение соглашения о порядке проведения переговоров – сложившаяся практика, то для российских компаний это пока в новинку.

Что касается условий, я бы акцентировал внимание на четырех ключевых пунктах.

Во-первых, это положения о конфиденциальности: какая информация считается конфиденциальной, какие документы будут передаваться и т.п.

Во-вторых, о порядке раскрытия информации. Нужно закрепить, кому, как и зачем может раскрываться информация, полученная в ходе переговоров.

В-третьих, целесообразно зафиксировать конкретные действия, которые стороны обязуются совершить в рамках переговоров, чтобы потом не возник вопрос: рано сторона отказалась или поздно?

Наконец, в-четвертых, я бы включил в соглашение о порядке ведения переговоров положения об обязательствах (допустим, не проводить переговоры с другими лицами) и ответственности сторон. Ключевым здесь может стать условие о неустойке (например, на случай неисполнения стороной обязательств на определенной стадии переговоров).

Кроме того, в соглашении можно в принципе конкретизировать добросовестность или недобросовестность тех или иных действий сторон. То есть стороны могут сами определить, что на определенной стадии отказ от переговоров будет недобросовестным. Тогда в суде уже не возникнет вопросов, как оценивать то или иное поведение.

– Андрей, какие основные выводы можно сделать в заключение нашей беседы? Какие рекомендации Вы бы дали читателям?

– Само по себе появление возможности взыскания убытков с недобросовестной стороны переговоров открывает широкие возможности. Если раньше стороны не могли эффективно защитить свои интересы, то сейчас, вступая в переговоры и заключив соглашение о порядке их ведения, они могут обезопасить себя от недобросовестных действий контрагента.

Вместе с тем нельзя не отметить, что доказать недобросовестность – довольно сложная задача. Поэтому при ведении переговоров необходимо фиксировать каждый шаг, каждое действие. Нужно заранее обеспечивать себя доказательствами, чтобы потом не возникло такой ситуации, о которой я говорил, приводя примеры из судебной практики: когда сторона обосновывала свои требования какой-то непонятной перепиской.

Также следует отметить, что статья 434.1 Гражданского кодекса содержит много оценочных суждений. И поскольку практика ее применения пока не сложилась, в суде можно будет лавировать от одной позиции к другой, что, возможно, позволит достичь успеха. Однако и оппонент также будет пытаться найти ходы, чтобы ответственности избежать. Не исключено, что это ему удастся как раз из-за отсутствия сложившейся практики.

Здесь вспоминается цитата из сериала «Star Trek», или «Звездный путь», где один герой говорит: «Кажется, принцип случайности сработал в нашу пользу». Другой отвечает: «В переводе с вулканского английского – нам повезло». Хотелось бы, чтобы применение новой статьи было как можно более предсказуемым и практика установила такие критерии, которые позволяли бы стороне знать, чего ожидать в суде. А победитель спора не выходил бы из суда со словами «нам повезло».