Как изменить договор, если изменились обстоятельства

Что написано пером – не вырубишь топором?

Заключение любого договора невозможно без особого интереса к нему сторон (крайние случаи незаконных схем в расчет не берем). Подписывая договор на определенных условиях, стороны исходят из конкретных обстоятельств, в т.ч. прогноза будущих событий. Например, поставщик оборудования исходит из того, что сможет приобрести нужный товар на заводе-производителе или у посредника, транспортная компания вовремя и в целости доставит товар, оборудование окажется требуемого качества, а покупатель примет его и вовремя оплатит. Покупатель же, в свою очередь, надеется на поставку качественного оборудования в оговоренный срок по согласованной цене.

Если все ожидания совпадают, пусть даже и с небольшими отклонениями, то стороны более-менее довольны. Но ведь завод может не произвести достаточного количества оборудования в срок, транспортная компания – «растрепать» по дороге часть поставки, цены – резко подскочить из-за изменения валютного курса, сроки – сорваться и т.п. Тогда исполнение договора полностью или частично сорвется, а обстоятельства изменятся настолько, что, возможно, поставщик и продавец, оба или один из них, утратят интерес к договору на прежних условиях. Что же тогда делать?

Закон в такой ситуации предлагает три варианта:

1. Приложить все усилия для исполнения договора в любом случае, если одна из сторон сохраняет к нему интерес и требует исполнения.
2. Вступить в переговоры с контрагентом для изменения условий договора или его расторжения.
3. Изменить или расторгнуть договор в судебном порядке.

Рассмотрим их.

Приложить усилия для исполнения договора

Гражданское законодательство исходит из принципа сохранности обязательств и их разрушения только в крайних случаях. Заключая договор, стороны принимают на себя определенные обязательства, т.е. становится необходимо выполнить в пользу другой стороны определенные действия либо воздержаться от них (должник), а другая сторона (кредитор) вправе требовать исполнения такой обязанности (п. 1 ст. 307, п. 1 ст. 420 ГК РФ).

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями договора, требованиями закона и иных нормативных правовых актов, а при их отсутствии – в соответствии с обычаями или иными предъявляемыми требованиями (ст. 309 ГК РФ). Односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускается, если только иное не предусмотрено договором или законом (п. 1 ст. 310 ГК РФ).

Таким образом, по общему правилу, если договор заключен на определенных условиях, то надо его исполнять, за исключением ситуаций, когда самим договором или законом предусмотрено иное. Потому так важно заранее – перед и во время заключения договора – продумать:

• содержат ли предложенные в договоре условия какие-либо риски срыва исполнения договора, какие обстоятельства могут в будущем помешать исполнению;
• насколько эти риски реальны и какова вероятность их наступления (в расчет берем реально возможные риски, не стоит придумывать экзотические вроде ядерной войны или восстания роботов, исходим из будничных проблем);
• что делать, если негативное событие все-таки наступит, возможно ли преодолеть его последствия;
• есть ли в предложенном договоре иные скрытые риски, в т.ч. правового характера.

Такой анализ – это минимальный «порог входа» в договор. После него можно принимать предварительное решение: заключать договор или нет, или заключать с корректировкой условий.

Как видим, подрядчик допустил сразу несколько ошибок – вовремя не уведомил заказчика о препятствиях для производства работ, но самое главное, еще при заключении договора не задал себе три важных вопроса:

1) могут ли погодные условия привести к срыву договора? В конце ноября – декабре для средней полосы России характерны перепады температуры со склонностью к отрицательным значениям, снегопады, мокрый снег или дождь, сильный ветер и т.п., т.е. высока вероятность, что будут неблагоприятные для проведения кровельных работ условия. Тут стоит подумать – есть ли какие-то материалы или способы, которые помогут минимизировать риск срыва работ из-за, например, понижения температуры?

2) в каком исходном состоянии крыша, есть ли препятствия для исполнения договора в срок: провода, какие-либо иные конструкции и т.д.?

3) срок проведения работ – 20 дней. Реально ли выполнить работы в такой срок с учетом возможного наличия определенных препятствий и степени риска их наступления? Если нет, то какой срок более реальный?

В зависимости от ответов на вопросы возможны сразу три варианта:

• отказаться от заключения такого договора;
• предложить заказчику иной срок выполнения работ;
• включить в договор по согласованию с заказчиком так называемое защитное условие.

Применительно к нашему примеру в договор можно было бы включить формулировку следующего содержания:

Напомним: по общему правилу во время переговоров о заключении договора стороны вправе предлагать изменения в условия договора (ст. 421, 434.1, 435, 438 ГК РФ). Изменения можно предложить, направив свой вариант договора или отдельных условий договора. На практике стороны обмениваются либо письмами с вариантами проекта договора / отдельных условий или составляется протокол разногласий к договору (п. 1 ст. 445 ГК РФ). В случае возникновения разногласий и перевода спора в судебный процесс суд будет исследовать любые письменные доказательства факта переговоров и их содержания.

Просчет рисков при заключении договора позволит лучше защититься от возможного срыва исполнения договора. Причем такой просчет рекомендуется делать с разных позиций, в т.ч. через проверку контрагента, схожей судебной практики на предмет выявления потенциально опасных ситуаций (рисков).

Порой выполнение договора «при любом раскладе» может быть оправдано репутационной пользой – ради создания или поддержания репутации надежного контрагента (поставщика, заказчика и т.п.). Но только если затраты не окажут существенного влияния на платежеспособность (устойчивость) организации.

Вступить в переговоры для изменения условий договора или его расторжения

Если в первом случае контрагент старается выполнить договор в любом случае, то в этом рассматриваемом варианте, напротив, предпринимается попытка пересмотреть договор так, чтобы минимизировать или и вовсе устранить негативные последствия.

Делается это:

• или через изменения условий договора, например продление срока ремонта крыши (как в деле выше),
• или через его расторжение.

Иногда на практике встречается упорное «цепляние» за договор вместо его расторжения, поскольку контрагент требует за это выплаты большой неустойки. Но в ряде случаев ее выплата может оказаться все же более выгодной, чем потери от исполнения договора (тем более что даже при исполнении договора в натуре все равно сохраняется риск выплатить неустойку по требованию контрагента вследствие, например, срыва сроков).

Как изменить или расторгнуть договор?

Шаг 1. Подготовить обоснование для изменения или расторжения договора, новые условия для договора или условия его расторжения.

Интерес к договору теряется, когда обстоятельства изменяются так, что если бы речь шла о заключении договора сейчас, то он бы не был заключен вовсе или его заключили бы на других условиях. Потому изменения в договор должны восстановить интерес полностью или частично, при этом чтобы сохранился баланс интересов всех сторон договора. Последнее важно, т.к. иначе контрагент не согласится на изменение или расторжение, если только сам не утратил к договору интерес.

Посмотрим, что необходимо сделать (Схема 1).

После анализа будет более ясно, какой из вариантов выгоднее:

• выполнить договор «в любом случае»,
• расторгнуть договор с уплатой неустойки¹,
• изменить условия².

Одновременно надо продумать, какие аргументы помогут убедить контрагента, например, в необходимости изменить договор на определенных условиях. Возможно, придется пойти на некоторые уступки и даже понести убытки. В последнем случае действует принцип минимизации убытков, условно: иногда лучше потерять 100 000 руб. на скидку для цены, чем 1 млн за невыполнение договора и утрату заказчика.

При выборе варианта изменения или расторжения договора – подготовить соответствующее предложение контрагенту. Оно может быть оформлено в любом виде: и как отдельное письмо, и в составе претензии по исполнению договора. Формулировка может быть также любой, форма свободная, главное – чтобы было понятно предложение. Исключения – если только договором или законом для конкретного договора установлено соблюдение особой формы³.

В качестве приложения надо указать документы, подтверждающие обстоятельства, на которые ваша сторона ссылается, а также готовый вариант дополнительного соглашения о расторжении договора или об изменении его условий.

Шаг 2. Направить предложения контрагенту.

Предложение направляется согласованным в договоре способом. Это может быть письмо на электронную почту или факс или обычное почтовое отправление. Если договором порядок и форма не установлены, то можно использовать любой из указанных вариантов. Безусловно, более предпочтительный вариант – почтовое отправление. В любом случае надо выбирать такой способ, чтобы были достоверные доказательства направления уведомления (предложения, претензии) контрагенту. Например, если используется электронный адрес, то он должен быть официальным, указанным на корпоративном сайте контрагента или в договоре (согласован сторонами как контактный, см., например, постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 02.04.2018 № Ф01-818/2018 по делу № А29-6890/2017).

Да, есть. Может возникнуть спор: а) о факте получения письма; б) о том, получило ли сообщение именно уполномоченное лицо.

Потому важно согласовать возможность переписки и направления юридически значимых сообщений на электронную почту с указанием адреса такой почты.

При направлении предложения по почте лучше использовать письмо с описью вложения и уведомлением о вручении. Направляется оно на юридический адрес (официальный адрес места нахождения), который указан в ЕГРЮЛ (п. 2, 3 ст. 54 ГК РФ). Если фактический и юридический адреса не совпадают, то рекомендуется направить предложение на оба адреса, так у контрагента будет меньше шансов отрицать получение письма.

Обратите внимание: в отношении претензий или уведомлений-предложений об изменении (расторжении) договора применяются положения о юридически значимых сообщениях (ст. 165.1 ГК РФ). Если другая сторона могла получить сообщение, но по зависящим от нее обстоятельствам не сделала это, то сообщение считается полученным. Все риски неполучения сообщений несет соответствующая сторона (исключение – если были обстоятельства «вне власти» лица), потому важно организовать получение корреспонденции, поступающей на соответствующий адрес, в т.ч. это касается электронной почты.

Шаг 3. Провести при необходимости дополнительные переговоры, заключить дополнительное соглашение к договору.

Если контрагент согласен на предложенные условия, то подписывается соответствующее дополнительное соглашение в обычном для заключения договоров порядке. При составлении текста допсоглашения надо обратить внимание на правильность указания, к какому договору оно относится и какие конкретно условия будут изменяться (т.е. указать конкретный пункт, который будет в новой редакции). Это важно для идентификации договора, который изменяется или расторгается (особенно в условиях, когда между сторонами заключено или заключалось несколько договоров).

Также если условия изменяются на определенный период времени, например они будут распространятся на будущие отношения, то и это важно правильно прописать в допсоглашении:

Если требуется распространить положения и на прошлые периоды, то можно это указать, например, так:

Если договор расторгается, то фиксируется, с какой даты происходит такое расторжение:

Изменить или расторгнуть договор в судебном порядке

По общему правилу изменение или расторжение договора происходит по соглашению сторон, в т.ч. и в ситуации с существенным изменением обстоятельств (п. 1 ст. 450, п. 1 ст. 451 ГК РФ). Однако не всегда контрагент согласен на расторжение либо изменение договора. Или он может быть в принципе согласен, но на иных условиях. Если найти компромисс не удастся, то тогда остается два пути – отступить и оставить все как есть или же идти в суд и в судебном порядке пытаться изменить / расторгнуть договор (п. 2 ст. 450, п. 2 ст. 451 ГК РФ). Здесь отметим два важных момента, которые необходимо учитывать:

1. До обращения в суд потребуется соблюдение досудебного (претензионного) порядка (ч. 5 ст. 4 АПК РФ, п. 2 ст. 452 ГК РФ) (т.е., по сути, второй вариант – предложение изменить или расторгнуть договор). Обратиться в суд можно, только если:

• была направлена претензия (предложение, уведомление), в которой содержалось предложение или требование об изменении или расторжении договора;
• контрагент отказался или промолчал и не дал ответ в установленный в претензии (предложении, уведомлении), договоре или законе срок (а при отсутствии – в 30-дневный срок) (п. 2 ст. 452 ГК РФ).

В противном случае суд не будет рассматривать дело и вернет исковое заявление. Имейте в виду: в исковом заявлении также надо указать сведения о предпринятых стороной (сторонами) действиях, направленных на примирение, если такие действия предпринимались (п. 8.1 ч. 2 ст. 125 АПК РФ). Например, обращение к медиатору или предложение контрагенту прибегнуть к медиации.

2. В самом заявлении следует указать, по какой причине требуется расторжение договора. Законом предусмотрены общие и специальные основания для этого.

Например, к общему относится существенное нарушение договора другой стороной (подп. 1 п. 2 ст. 450 ГК РФ), а к специальным – существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора (ст. 451 ГК РФ).

На последнее основание довольно часто ссылаются в исковых заявлениях. Но нередко стороны кивают на обстоятельства, которые относятся к обычному предпринимательскому риску и являются для «экономического (делового) оборота» привычными, естественными явлениями: инфляция, изменение курса валюты, неисполнение контрагентом обязательств по договору, банкротство и пр. Такие обстоятельства сами по себе суды не рассматривают как «уважительные» для принудительного изменения / расторжения договора, т.к. стороны-предприниматели должны при разумном подходе предвидеть и учитывать такие риски на стадии заключения договора (см. например, постановление Арбитражного суда Московского округа от 21.01.2019 № Ф05-22654/2018 по делу № А41-34193/18).

Защита от подобного рода негативных явлений должна быть предусмотрена в самом договоре. Например, для защиты от неблагоприятных последствий инфляции при длительном сроке договора можно предусмотреть индексацию (повышение) цены в одностороннем порядке на величину инфляции.

Мы кратко рассмотрели три варианта действий в ситуации изменения обстоятельств и утраты интереса к договору: оставить все «как есть» и исполнить договор в любом случае; попытаться изменить его условия или расторгнуть договор; и финальная стадия – передача спора на рассмотрение суда. При этом в последнем случае предварительная попытка вступить в переговоры с другой стороной договора обязательна и достигнуть примирения. В целом же закон исходит из свободы воли сторон при заключении, изменении и расторжении договора, одностороннее изменение допускается только в случаях, установленных договором или законом. Выбор вариантов – право каждой из сторон договора, исходя из конкретных обстоятельств и собственных целей.

Чем форс-мажор отличается от иных обстоятельств? Как быть с коронавирусом?

В некоторых случаях срыв исполнения договора вызван форс-мажорными обстоятельствами. Под форс-мажором закон понимает ситуацию, при которой надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (п. 3 ст. 401 ГК РФ). К таким обстоятельствам, как указано в названной норме, не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Форс-мажорные обстоятельства всегда отвечают одновременно двум критериям:

1) носят чрезвычайный характер, что подразумевает исключительность обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях; выход за пределы нормального, обыденного, необычайность для тех или иных жизненных условий, то, что не относится к жизненному риску и не может быть учтено ни при каких обстоятельствах (п. 8 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7, Президиума ВАС РФ от 21.06.2012 № 3352/12 по делу № А40-25926/2011-13-230, определение ВС РФ от 24.03.2015 № 306-ЭС14-7853 по делу № А65-29455/2013);

2) непредотвратимость при данных условиях – ситуация, при которой любой участник гражданского оборота, осуществляющий ту же деятельность, что и должник, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий (п. 8 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7).

При этом чрезвычайность и непредотвратимость подразумевает действие объективных факторов, препятствующих исполнению возложенной на физическое или юридическое лицо обязанности (решение ВC РФ от 14.03.2012 № АКПИ12-69). Чрезвычайный характер непреодолимой силы не допускает квалификации в качестве таковой любого жизненного факта, ее отличие от случая в том, что она имеет в основе объективную, а не субъективную непредотвратимость (постановление Президиума ВАС РФ от 21.06.2012 № 3352/12 по делу № А40-25926/2011-13-230).

Таким образом, форс-мажор – это обстоятельство, которое:

• невозможно или крайне затруднительно было предвидеть, поскольку оно нетипично в конкретных условиях;
• преодолеть невозможно обычными мерами, которые объективно способен предпринять контрагент. Форс-мажор при этом носит объективный характер – препятствие для исполнения договора реальное, а не «просто кажется».

Хорошее определение форс-мажора дано в приложении к постановлению Правления ТПП РФ от 23.12.2015 № 173-14.

Возьмем для примера ситуации с коронавирусом, наводнением и срывом договора подряда по ремонту кровли из-за погоды.

1. Погодные условия – ремонт крыши. В примере выше мы подробно разбирали эту ситуацию: снижение температуры, снегопад и прочие погодные явления были типичны для ноября-декабря в Орловской области, потому подрядчик мог предвидеть их наступление и принять соответствующие меры. Ситуация не носит чрезвычайный и непреодолимый характер – это не форс-мажор.

Также не будет форс-мажором, например, срыв поставки нужного товара другим контрагентом, т.к. при заключении договора такую вероятность можно предвидеть и на практике ситуация встречается часто. Как с погодой, это обычная ситуация в предпринимательской деятельности.

2. Наводнение (паводок). Стихийные бедствия, как правило, относятся к форс-мажорным, что и отметила ТПП РФ. Однако не все так однозначно. Если природное явление носит циклический характер и могло быть учтено при заключении договора, то есть риск отклонения судом этого аргумента. Например, весенние паводки в ряде регионов обычное явление, которое повторяется более-менее в одно и то же время с небольшими отклонениями. Предвидеть их возможно.

В то же время вневременные наводнения, скажем, из-за внезапных ливней или преждевременного наступления весны в январе в центральных или северных регионах – уже другое дело. Как правило, форс-мажорными обстоятельствами в случае стихийных (природных) явлений признаются такие, при которых объявлялось чрезвычайное положение или которые носили нетипичный для данного времени года и региона характер (постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 12.09.2016 № Ф03-4076/2016 по делу № А51-25712/2015). Пример: снегопад и гололед в июле в Москве или Краснодаре. Так, суд учел чрезвычайность ситуации – паводка с затоплением помещений – что подтверждалось помимо прочего и постановлением администрации города о режиме ЧС (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 18.09.2018 № Ф09-6048/18 по делу № А71-19027/2017).

3. Коронавирусная инфекция (2019-nCoV). Выше мы видели – ТПП РФ уже давно относит эпидемии к форс-мажору. Но так же, как в ситуации с паводком (наводнением), все не так однозначно. Дело в том, что некоторые эпидемии носят циклический характер, скажем эпидемии гриппа. Коронавирус также не единственный эпизод появления новых видов вирусов. Это может повлиять на разность оценки обстоятельств как сторонами договора, так и судом.

Как видим, суд посчитал эпидемию с запретом ввоза продукции – обычным предпринимательским риском, типичной ситуацией, которую можно было учесть (видимо, исходя из прошлых периодов истории, т.к. эпидемии были и раньше).

Однако в данной ситуации, на наш взгляд, применимо положение, схожее со стихийными бедствиями. Если официально объявлена чрезвычайная ситуация, введены специальные карантинные режимы⁴, ограничения перемещения грузов, людей и т.п., то ситуация может быть признана форс-мажорной, если такие меры привели к срыву исполнения договора и контрагент не мог объективно их преодолеть. Скажем, внезапное закрытие города на карантин с остановкой производства.

В то же время могут потребоваться доказательства невозможности исполнить обязательства: объявление соответствующих мер официально, официальные объявление о наличии обстоятельств чрезвычайного характера, закрытие завода, остановка перемещения грузов и т.п. В качестве доказательств возможно использовать: нормативные правовые акты о применении соответствующих мер, объявлении ЧС, сообщения в СМИ, письма контрагентов и т.п.

18 марта 2020 г. на сайте ТПП РФ появилась информация об открытии горячей линии для консультирования предпринимателей по вопросам исполнения контрактов в условиях эпидемии. Ее задачей, в том числе, является упорядочить обращения, предоставить информацию, разъяснить, как ТПП РФ осуществляет процедуру подтверждения форс-мажорных обстоятельств. При этом отмечается, что не сама эпидемия коронавируса свидетельствуется как обстоятельство непреодолимой силы, а ограничительные или другие меры, предпринимаемые властями на территории РФ для противодействия распространению пандемии, из-за которой исполнение контракта российской компанией становится невозможным⁵.