В середине прошлого года Пленум ВАС РФ выпустил постановление от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица». Речь в нем идет, в частности, об ответственности директора за убытки, причиненные компании. О том, какие правила закреплены в этом документе и чем они могут грозить директорам компаний, мы решили поговорить с Павлом Осташкиным, руководителем юридического отдела «Эльдорадо».
Вопросы о привлечении к ответственности руководителя за убытки, причиненные компании, возникают все чаще. Особенно актуальными они стали после принятия Пленумом ВАС РФ постановления от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» (далее – Постановление). О том, какие правила закреплены в этом документе и чем они могут грозить директорам компаний, мы решили поговорить с Павлом Осташкиным, руководителем юридического отдела «Эльдорадо».
– Актуальность темы нашего интервью для руководителя вполне объяснима. Но насколько она интересна всему юридическому сообществу, например, юристам компаний?
– На мой взгляд, любой корпоративный юрист находится словно между молотом и наковальней. С одной стороны, у него есть непосредственный руководитель в лице генерального директора, ведь именно ему, как правило, подчиняется юридическая служба. И юрист должен защищать генерального директора и всячески ему помогать.
С другой стороны – участники и акционеры, т.е. хозяева компании, интересы которых, безусловно, тоже нужно отстаивать, при этом помогая компании двигаться к светлому будущему в виде максимальной материальной обеспеченности.
Поэтому вопросы ответственности директора интересны всем юристам, особенно в связи с выходом Постановления.
Речь в документе в большей степени идет о вопросах применения общей части гражданского права. А в ней содержатся фундаментальные положения, о которых практики часто забывают, потому что есть специальные нормы кодекса и специальные законы и практика... А вот Первая часть как-то обычно в стороне от внимания инхауса. Я люблю вспоминать слова своего преподавателя по гражданскому праву, который говорил, что можно сделать множество интереснейших открытий, просто открыв первую часть Гражданского кодекса.
– И что же сказано об ответственности директора в первой части?
– В статье 53 говорится, что директор должен действовать добросовестно и разумно. И если что-то в бизнесе пошло не так, то по требованию учредителей, участников он обязан компенсировать убытки. Статья 44 Закона об ООО и статья 71 Закона об АО корреспондируют этой норме, говоря о том же. Как раз в развитие этих положений и было принято Постановление.
– О чем именно говорит Пленум ВАС РФ?
– Уже из названия понятно, что речь идет об убытках. И в связи с этим данная тематика становится еще более интересной, т.к. компенсация убытков – это краеугольный камень вообще всей системы частного права.
Не секрет, что в нашем правопорядке взыскать убытки даже в арбитражном суде – задача достаточно сложная, в том числе и потому, что есть необходимые признаки, которые в деле о компенсации убытков нужно доказать. Многие юристы с этим просто не справляются. Более того, по некоторым искам это практически невозможно. И данная тема горячо обсуждается юридическим сообществом.
Конечно, Постановление было принято в связи с тем, что в судебной практике возникало множество вопросов. Мне представляется, что главная сложность в подобных делах связана с тем, что отношения между директором и акционерами (участниками) строятся на доверительной основе. Поэтому человеческий фактор здесь имеет огромное значение. Иначе быть не может.
Понятно, что директор без определенной свободы, лишенный возможности самостоятельно руководить и принимать какие-то решения, абсолютно бесполезен. Но с другой стороны, при определенном уровне свободы он может быть опасен, т.к. становится слишком самостоятельным и может делать практически все, что захочет. Здесь можно провести аналогию с ситуацией, когда принципал выбирает агента и принимает риск того, что агент занимается какой-то частью его бизнеса. А в нашем случае руководителю отдается вся организация, весь бизнес. И, конечно же, риски владельцев компании достаточно высоки. При определенных действиях директора они вообще могут лишиться бизнеса.
– Какие основные положения закреплены в Постановлении?
– Я позволил бы себе скомпоновать содержание этого документа в четыре группы информации.
Первый вывод, который следует из Постановления, – директор не несет ответственности за бизнес-ошибку, даже грубую. Пленум ВАС РФ высказался в том ключе, что риск и возможность наступления убытков являются необходимыми, нормальными, обычными составляющими любой предпринимательской деятельности и, в частности, работы директора.
Следующий вывод, который сделал Пленум ВАС РФ, – презумпция добросовестности и невиновности директора. Но суд установил некоторые критерии этой презумпции.
Третье – в Постановлении перечислены критерии противоправности. Они очень тесно переплетены с виновностью. Здесь необходимо напомнить, что ответственность директора суды зачастую связывали с необходимостью доказать нарушение какой-то конкретной нормы права. И было совершенно не понятно, как быть в ситуации, когда директор, например, действовал против общих правил, установленных в данной отрасли, и поступал совершенно не так, как обычно действует разумный директор. Например, в США есть такой стандарт доказывания: когда директор действует так, как никакой разумный директор не действовал бы в данной ситуации, он признается виновным. Наши арбитражные суды такой подход не воспринимали. Им нужна была эта формалистская зацепка – конкретная норма в каком-то документе.
Наконец, четвертое – Пленум ВАС РФ разъясняет процессуальные вопросы. В частности, он определяет статус общества в процессе.
– Давайте поговорим об этих группах информации более подробно. Начнем по порядку. Что такое бизнес-ошибка и в каких случаях можно говорить о том, что имела место именно ошибка, а не умышленные действия?
– Еще раз скажу, что Пленум ВАС РФ высказался четко и однозначно: за бизнес-ошибку директор ответственности не несет. Конечно, это общий вывод. Слова «ошибка» в Постановлении нет. Это уже интерпретация юридического сообщества. А в документе говорится, что наступление негативных последствий само по себе не подтверждает недобросовестность и неразумность директора. То есть не свидетельствует о том, что он нарушил закон.
Это положение представляется вполне оправданным и логичным. Но на практике встречались решения арбитражных судов, когда сами по себе убытки ставились в прямую зависимость от действий директора и взыскивались без размышлений о том, совершил ли он ошибку; виновен или не виновен.
И вот Пленум ВАС РФ прямо сказал, что сам факт наступления убытков не свидетельствует о недобросовестности и неразумности.
Кроме того, в Постановлении указано, что суды не имеют целью и не должны проверять экономическую целесообразность решений. Они выясняют, находились ли действия директора в пределах обычного делового риска. И здесь возникает вопрос: что такое предел риска и где он проходит? В самом тексте постановления ответа на этот вопрос вы не найдете. Там он никак не раскрывается.
Но, посмотрев историю и вспомнив дело Кировского завода, на основании которого было разработано Постановление, ответ все же можно найти. Президиум ВАС РФ тогда сказал, что действия директора, совершенные в условиях потенциального конфликта интересов, не могут быть оценены как действия в пределах обычного делового риска. То есть был дан квалифицирующий признак – действия в условиях конфликта интересов.
Кратко расскажу фабулу того дела, чтобы было понятно, какие действия имеются в виду. Директор продал долю подконтрольного ему общества другой компании, которая также находилась у него в корпоративной власти. Участниками кейса были Кировский завод и его дочернее предприятие – Путиловский завод. Кроме того, было общество, подконтрольное директору. И директор продал долю этого общества Путиловскому заводу, которым корпоративно управлял. Причем доля была продана по цене, завышенной в десятки раз. В итоге получается своеобразная формула: невыгодность сделки плюс конфликт интересов равны действиям за пределами обычного делового риска.
Думаю, это можно использовать на практике. При наличии как минимум этих двух пунктов можно говорить о недобросовестности директора. Кстати, данные слагаемые нашли отражение и в Постановлении. Это подпункты 1 и 5 пункта 2.
– Перейдем к презумпциям добросовестности и невиновности директора. Что о них сказано в Постановлении?
– Говоря о презумпциях, мне сначала хотелось бы отметить следующее. В пункте 2 Постановления приводятся в пример те ситуации, когда недобросовестность директора считается доказанной. В подпункте 5 этого пункта сказано, что директор должен обладать специальными знаниями. Он должен понимать, в каких обстоятельствах следует заключать сделку и какие условия она должна содержать. По сути, речь идет о компетенции директора.
Таким образом, Пленум ВАС РФ подразумевает не только разумность и добросовестность, но еще и компетентность директора. По смыслу Постановления некомпетентность автоматически признается недобросовестностью. И этот факт имеет огромное практическое значение. Представим спор об ответственности директора. В нем обязательно будут оцениваться действия и документы. С большой долей вероятности можно сказать, что будут подниматься трудовые договоры, должностные инструкции и т.п. В свое оправдание директор может заявить, что он не должен был чего-то делать или кого-то контролировать. И здесь на помощь истцу придет эта презумпция. Директору можно ответить, что его компетентность в данной сфере презюмируется. Руководитель компании, которая занимается, допустим, железнодорожными перевозками, не может не знать, как формируется состав, как работает контейнерная площадка и т.п. Эти знания презюмируются из того, что он занимает должность директора. И если копнуть глубже, то можно даже сказать, что руководитель, устроившийся на работу и не обладающий специальными знаниями, является заведомо недобросовестным.
Но вернемся к виновности. Прежде всего следует отметить, что в Постановлении о вине не сказано ни слова. Но мы ведь говорим о компенсации убытков, причем в рамках гражданского права. А в нем закреплена презумпция виновности нарушителя. Истец доказывает противоправность и причинную связь, после чего вина презюмируется. Об этом говорится в статьях 401 и 1064 Гражданского кодекса. В соответствии с ними нарушитель договора или причинитель вреда считается виновным, если не докажет обратное.
В то же время Пленум ВАС РФ указал, что действия директора считаются добросовестными и разумными, а сам он – невиновным, пока не доказано обратное. Очевидна разница: в Гражданском кодексе написано, что он считается виновным, пока не доказано обратное, а Пленум ВАС РФ говорит, что он считается добросовестным и невиновным, пока обратное не доказано. Кажется, что здесь есть некоторая коллизия. Однако на самом деле Пленум ВАС РФ сделал единственно правильный вывод.
– Получается, что вопрос о вине в подобных делах ставиться вообще не будет?
– В рассматриваемом Постановлении и в предшествующем постановлении Президиума ВАС РФ по делу Кировского завода суд не предлагает истцу доказывать вину. Об этом ничего не сказано в принципе.
Здесь следует вспомнить, что формами вины в гражданском праве являются умысел и неосторожность. Но применительно к данной проблематике неосторожность как раз покрывается понятиями «недобросовестность» и «неразумность». Логика здесь проста. Если директор действовал неосторожно, например, допустил бесконтрольную выдачу доверенности или совершил какую-то сделку, трудно сказать, что он действовал неосторожно и при этом разумно. То есть его разумность как раз подразумевает, что он должен быть осторожным всегда. А неосторожность – это и есть критерий вины. Абсурдность очевидна: я поступил неосторожно, передал оборудование без акта, оборудование утрачено, компания понесла невосполнимые убытки, но я не виноват.
Как известно, по процессам, в которых нужно доказать убытки, противоправность доказывается ранее, чем вина. И если в данном случае мы доказываем противоправность в виде недобросовестности и неразумности, вина уже покрывается этими понятиями. Поэтому Пленум ВАС РФ сделал вполне разумный вывод: если доказывается недобросовестность и неразумность, из нее же следует и доказанность виновности. Следовательно, была установлена презумпция невиновности директора до тех пор, пока не доказана недобросовестность и неразумность.
– А как быть в ситуации, когда акционеры или участники одобрили действия директора? Можно ли привлечь его к ответственности в этом случае?
– Пленум ВАС РФ разъяснил, что противоправность действий директора не устраняется наличием такого согласования. В Постановлении сказано, что директор несет самостоятельную ответственность независимо от того, согласовал ли ту или иную сделку совет директоров, учредитель или кто-то еще. Да, лица, которые согласовали такую сделку, несут ответственность наряду с директором. А те, кто голосовал против ответственности, разумеется, не несут. Но директор будет отвечать в любом случае, даже если ему сказали: «Заключай, мы согласовываем». Если сделка невыгодная, он несет ответственность как раз в силу того, что его знания и профессионализм презюмируются, и он, как лицо, действующее в интересах общества, должен возражать и не допускать заключения невыгодных сделок.
Для минимизации рисков в такой ситуации я рекомендовал бы директору в письменной форме уведомить коллегиальный орган или учредителей (участников) о невыгодности сделки и вероятных негативных последствиях для общества. Это может быть письмо по электронной почте в свободной форме, но с обязательным описанием предмета сделки и подробной мотивацией директором своей позиции. Даже при среднем обороте средней российской компании такая осторожность с учетом правовых позиций Постановления не будет лишней.
– Третий блок информации, отраженной в Постановлении, связан с противоправностью. Какие критерии противоправного поведения установил Пленум ВАС РФ?
– Как я уже говорил, при рассмотрении споров об ответственности единоличного исполнительного органа юридического лица суды требуют привести конкретную норму, которую нарушил директор. Но ведь есть статьи 44 Закона об ООО, 71 Закона об АО и 53 Гражданского кодекса. В них как раз установлена обязанность директора действовать разумно и добросовестно. Таким образом, при доказанности недобросовестных и неразумных действий следует вывод о противоправности поведения. Недобросовестность и неразумность и есть критерии противоправности.
Пленум ВАС РФ поддержал такой подход и указал, что для квалификации поведения директора как противоправного не требуется доказывать нарушение еще какой-либо нормы закона.
Более того, в пунктах 2 и 3 Постановления перечислены некоторые ситуации, когда недобросовестность и неразумность считаются доказанными. Некоторые из них касаются как раз нарушения норм и правил делового оборота.
Так, недобросовестность может следовать из:
- нарушения публично-правовых норм;
- ненадлежащего управления компанией;
- заключения или одобрения сделки на невыгодных условиях (когда встречное предоставление в два или более раза меньше, чем предоставление, которое получает контрагент);
- ненадлежащего выбора контрагента;
- ненадлежащего выбора своего представителя и контроля за ним. Кстати, сейчас в Президиум ВАС РФ передано интересное дело Волгоградского моторостроительного завода об ответственности директора. Последний выдал доверенность лицу, которое впоследствии заключило ряд сделок, в результате чего завод лишился 100 миллионов рублей и 14 объектов недвижимости на своей территории. Дело интересное; в нем были и займы, и инвестиционные контракты, и другие любопытные детали. В общем, настоящий детектив.
Так вот, все эти категории (за исключением публично-правового порядка) не подразумевают какой-то конкретной нормы закона, которую нарушает директор. Недобросовестность и неразумность следуют из приведенных обстоятельств. Но их, конечно, истец должен еще доказать.
– Наконец, последняя, четвертая группа информации – процессуальные вопросы. Что важного сказал Пленум ВАС РФ?
– В Постановлении уточнено, что дела по данной категории споров являются корпоративными и подлежат рассмотрению в арбитражном суде.
Пленум ВАС РФ подчеркнул, что иск может быть предъявлен в том числе и лицом, которое стало участником после причинения убытков. Этот пункт был подвергнут серьезному обсуждению на этапе подготовки проекта Постановления. Были сторонники того, что лицо, которое не было причастно к компании в момент возникновения убытков, не может предъявлять требований.
Тем не менее Пленум ВАС РФ разъяснил, что в соответствии с законом участник действует в интересах юридического лица, в связи с чем момент возникновения этого статуса не должен влиять на его процессуальное право подать иск. То есть он может предъявить требования в любом случае, даже если убытки возникли до того, как он стал участником.
В Постановлении также сказано, что взыскателем является учредитель (участник); лицом, в пользу которого осуществляется взыскание, – компания, а решение принимается в пользу юридического лица, в интересах которого заявлен иск.
– Какие выводы может сделать директор исходя из положений Постановления? Какие действия ему необходимо предпринять, чтобы исключить ответственность?
– Отмечу, что Постановление адресовано как директорам, так и акционерам и участникам, т.к. речь в нем идет об убытках общества. Поэтому и рекомендации здесь двусторонние: выводы для директора одновременно являются поводом к размышлению для владельцев бизнеса.
Прежде всего следует занимать активную позицию в процессе. Руководителю нужно доказывать разумность и обоснованность своих действий. Если посмотреть практику ВАС РФ, мы увидим, что суд всячески стимулирует участников процесса к активности. Участники арбитражного процесса должны доказывать свою позицию. И в кейсах по взысканию убытков это наиболее актуально, потому что есть много случаев, когда ответчик приходит на заседание и просто молчит или говорит: «Я ничего не буду комментировать, я не виноват», не представляя никакой аргументации. А истец, пытаясь взыскать что-либо или признать ответчика нарушившим какую-то норму, должен «прыгнуть через голову».
Так вот, директору следует обосновывать свою разумность. Тем более что установлена возможность поворота презумпции. Если истец представляет доказательства и обоснования неразумности и недобросовестности директора, а тот молчит, то на него может быть переложено бремя доказывания своей невиновности. То есть если директор недобросовестен, то презумпция невиновности отменяется и возвращается в стандартное положение – презумпцию виновности.
Следующее – директор должен действовать в пределах обычного предпринимательского риска. Понятно, что эта категория оценочная, и разбираться в пределах рисков нужно в каждом конкретном кейсе. Но можно взять на вооружение дело Кировского завода и посмотреть, что скажет Президиум ВАС РФ по поводу дела Волгоградского завода. Из них можно почерпнуть немало интересного.
Еще один очевидный вывод – нельзя удерживать и скрывать документы и информацию, потому что подобные действия автоматически являются недобросовестными.
Директор как лицо компетентное должен иметь обоснование своих решений и действий. Когда к нему будут предъявлять требования о том, что он действовал неправильно, следует говорить: «Я – профессионал, и действовал так потому-то и потому-то». Думаю, здесь может быть принята для исследования любая аргументация, т.к. суды не оценивают экономическую цель и специфику сделки.
Конечно, судьи не являются специалистами в бизнесе и им порой весьма сложно разобраться в таких экономических ситуациях, в которых не могут разобраться даже специалисты, а ведущие институты имеют разные точки зрения. Поэтому директору однозначно нужно быть активным и аргументировать, почему он действовал так, а не иначе.
– В пункте 4 Постановления сказано, что директор должен надлежаще исполнять публично-правовые обязанности. А в случае привлечения компании к публично-правовой ответственности убытки могут быть взысканы с него. Как Вы прокомментируете это положение?
– Для меня, как юриста компании, данное разъяснение представляется весьма опасным для директора. Что значит «публично-правовые нормы»? Это, например, антимонопольное и административное законодательство, нормы о рекламе, экологии и др. То есть именно то, за что на компанию налагают штрафы. А они, как известно, существенны. По антимонопольным делам и вовсе оборотные штрафы. Но при этом правонарушение не всегда очевидно. Взять, к примеру, мелкий шрифт в рекламе. Его размер никак законодательно не определен, и суды часто соглашаются с ФАС России или Роспотребнадзором, которые утверждают, что информация просто не доведена до потребителя, т.к. шрифт мелкий. На компанию налагается штраф. В крупных компаниях, активно ведущих рекламную деятельность, таких дел много. Мы, например, постоянно боремся, доказываем, что доводим информацию до потребителя. Но госорганы и суды имеют свою точку зрения.
Что же получается? Соблюдать публично-правовые нормы – обязанность субъекта хозяйственной деятельности. Но если все штрафы собрать, а потом обвинить директора в том, что это его недобросовестность и взыскать их с него, конечно, он будет совсем не рад.
Да, в постановлении Пленума ВАС РФ есть уточнение. Директор может представлять доказательства того, что квалификация правонарушения не являлась очевидной. Но как это сделать? Лично я не представляю, как поступить, например, в случае с тем же мелким шрифтом.
– В пункте 5 Постановления закреплена, на мой взгляд, еще более интересная норма. Там сказано, что директор должен обеспечивать надлежащую организацию системы управления юридическим лицом. Что руководителю следует понимать под надлежащей системой?
– Действительно, формулировка довольно расплывчата. И здесь стандарт доказывания расширяется до очень больших пределов. Но, как мне представляется, систему управления можно обосновать. С этим просто нужно работать. Если управление в компании построено определенным образом, то, наверное, руководитель сможет ответить на вопрос, почему это сделано именно так.
Поэтому положения пункта 5 Постановления я считаю вполне обоснованными и справедливыми. Ведь в нашей стране институт менеджмента достаточно молод, да и сам бизнес, в отличие от развитых правопорядков, появился сравнительно недавно. У нас до сих пор много номинальных руководителей, а также тех, кто приходит и просто радуется должности и зарплате, думая, что за них все будут решать другие люди.
Немало среди руководителей компаний и бывших партийных функционеров. Кое-кто из них толком даже не знает, чем занимается.
Думаю, для добросовестного директора, который знает, что делает, этот пункт не опасен. Ответственность с него будет снята, если он докажет, что работа организована разумно, а он предпринимает шаги для минимизации негативных последствий. Или если он приведет доказательства того, что по его убеждению, в силу его образования или предыдущего опыта поступить именно так было логично.
Суд не будет привлекать его к ответственности еще и потому, что рисковый характер и возможные негативные последствия – это нормальная ситуация в любом менеджменте, в любом предпринимательском процессе.
Кроме того, доказать, что организация управления была ненадлежащей, – задача истца. И мне она представляется не самой легкой.
– А как быть, если известно конкретное лицо – причинитель вреда. Освобождает ли директора от ответственности взыскание убытков с причинителя?
– Взыскание убытков с причинителя, например, с контрагента, в любом случае нужно инициировать. Но сама возможность такого взыскания не является основанием для снятия ответственности с директора. То есть директор не может сказать: «Почему вы предъявляете иск о взыскании убытков ко мне? Все вопросы – к причинителю». Но если убытки с причинителя уже взысканы, то в иске к директору должно быть отказано.
– Возвращаясь к вопросу об опасностях, связанных с выдачей доверенностей, хочу спросить: можно ли исключить риск, утвердив положение о порядке выдачи доверенностей и предусмотрев подготовку материала, которым руководитель обосновывает выдачу доверенности данному лицу? Спасет ли это директора?
– На мой взгляд, спасет. Пленум ВАС РФ как раз и говорит о том, что директор должен обосновывать свои действия, в том числе соблюдением внутренних регламентов. А судам надлежит установить обстоятельства совершения сделки или какого-либо действия, в том числе изучив внутренние регламенты компании и посмотрев, была ли сделка или документ согласованы, допустим, с бухгалтерией или юридическим отделом.
Несоблюдение директором своих же внутренних процедур является основанием как минимум для сомнений в его добросовестности. Согласитесь, факт несоблюдения директором внутренних правил собственной организации вызывает подозрения.
В то же время руководитель – это босс. И если к нему придет, допустим, финансовый директор и скажет, что нужно срочно подписать тот или иной документ, вероятно, он подпишет. И едва ли вспомнит, что есть какие-то внутренние процедуры согласования такой сделки. Это необходимо учитывать в повседневной работе.
Снять риски с директора нужно именно регламентацией. При этом следует иметь в виду, что директор не может самостоятельно контролировать все процессы. В компаниях существуют такие службы, как финансовая, производственная, логистическая, бухгалтерская, юридическая, безопасности и др. В каждой из них есть человек, который несет ответственность в рамках своей компетенции. И когда к директору придут и зададут неудобные вопросы, он должен это все поднять и обосновать свое поведение или сделки, которые были им совершены и согласованы соответствующими специалистами.
Такие меры кажутся очевидными и логичными, и многие работают с этим каждый день. Но, повторюсь, в практике были попытки взыскания с директоров убытков в ситуации, когда никто не смотрел на обстоятельства. В принципе, акционер вполне может прийти к директору и сказать: «В период Вашего правления были причинены убытки на сумму 100 миллионов рублей. Отдайте». Поэтому еще раз подчеркну, что сам факт наличия убытков в период правления директора не является основанием для того, чтобы он их возместил.
– Насколько введение управляющей компании снимает ответственность с директора? Скажем, если создается специальная компания, во главу которой ставится генеральный директор действующей фирмы.
– В пункте 1 Постановления сказано, что на управляющую компанию все положения этого документа тоже распространяются. То есть все правовые подходы, которые сформулировал Пленум ВАС РФ, в данном случае тоже применяются.
– В заключение хочу затронуть смежную тему: об убытках, причиненных компании, руководитель которой уличен в пользовании «услугами» фирм-«однодневок». Можно ли взыскать с директора причиненные убытки?
– Заключение такой сделки будет квалифицировано как раз как некомпетентность и неразумное поведение, ибо и в законе уже давно есть нормы о том, что хозяйствующие субъекты отвечают за выбор контрагента. И если это будет доказано, могут возникнуть не только негативные налоговые последствия, но и претензии со стороны акционеров.
