Работа сотрудника в пятницу с 05.00 до 08.00 и с 17.00 до 23.00 сверхурочной работой не является и оплачиваться не должна. Во исполнение требования трудового законодательства о точном учете времени, фактически отработанного каждым работником, в табеле учета рабочего времени должны фиксироваться часы переработки, произведенные сотрудником в режиме ненормированного рабочего дня.
Согласно ст. 101 ТК РФ ненормированный рабочий день – особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени.
Сверхурочная работа определена в ст. 99 ТК РФ как работа, выполняемая работником по инициативе работодателя за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени.
При этом ст. 97 ТК РФ установлено, что работодатель имеет право привлекать работника к работе за пределами установленной для него продолжительности рабочего времени для сверхурочной работы либо при условии, что работник работает на условиях ненормированного рабочего дня. Как видно из этой нормы, переработка при ненормированном рабочем дне и сверхурочная работа не тождественны, а наоборот, противопоставлены друг другу. Роструд в письме от 02.12.2009 № 3567-6-1 подтверждает, что работа сверх установленной продолжительности рабочего времени лиц с ненормированным рабочим днем не считается сверхурочной. Поддерживают данную точку зрения и суды (определения Суда Ханты-Мансийского автономного округа от 25.08.2016 № 33-6183/2016, Московского городского суда от 16.06.2016 № 33-23098/16, Омского областного суда от 18.03.2015 № 33-1579/2015, Новосибирского областного суда от 08.07.2014 № 33-5835/2014).
Длительность привлечения к работе за пределами рабочего времени при ненормированном рабочем дне законом никак не определена, получается, что она оставлена на усмотрение работодателя: содержащаяся в ст. 101 ТК РФ характеристика «эпизодически привлекаться», по сути, является единственным требованием, которое установлено законом к ненормированному рабочему дню как к режиму работы.
Каких-либо конкретных ограничений периодичности привлечения работников, которым установлен режим ненормированного рабочего дня, к работе за пределами рабочего времени закон не содержит. Специалисты Роструда в письме от 18.02.2014 № ПГ/1204-6-1 отмечают, что привлечение работников к работе за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени не должно носить систематического характера, а происходить время от времени и только в определенных случаях.
Также закон не ограничивает работодателя в выборе времени внеурочной работы, в связи с чем правомерным является привлечение работника к такой работе как после окончания рабочего времени, так и до его начала (п. 3 письма Минтруда России от 18.08.2017 № 14-2/В-761, письма Роструда от 18.02.2014 № ПГ/1204-6-1 и от 07.06.2008 № 1316-6-1, определения Новосибирского областного суда от 22.11.2016 № 33-11629/2016, Омского областного суда от 18.03.2015 № 33-1579/2015).
Сказанное означает, что правовое регулирование, которое установлено законом для сверхурочной работы, неприменимо к работе на условиях ненормированного рабочего дня. Иными словами, ни ограничения, установленные законом для привлечения к сверхурочной работе, ни гарантии, связанные с такой работой, на труд работников с ненормированным рабочим днем не распространяются (письмо Роструда от 07.06.2008 № 1316-6-1, постановление Краснодарского краевого суда от 10.10.2016 № 4А-1150/2016).
Переработка в условиях ненормированного рабочего дня компенсируется по иным правилам, нежели сверхурочная работа, такая переработка сверхурочной работой не признается и повышенной оплате в соответствии со ст. 99 и 152 ТК РФ не подлежит (апелляционное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 14.06.2017 по делу № 33-10919/2017). Аналогичная позиция высказывается и Рострудом (письмо от 07.06.2008 № 1316-6-1). Компенсацией за работу в таком режиме является предоставление ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, предусмотренного ч. 1 ст. 119 ТК РФ (письмо Роструда от 07.06.2008 № 1316-6-1, определение Красноярского краевого суда от 24.08.2016 № 33-11368/2016).
Таким образом, работникам с ненормированным рабочим днем часы, отработанные за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени (независимо от их количества), оплачиваться как сверхурочные не должны. Соответственно, в рассматриваемом случае у работодателя нет оснований оплачивать переработку, возникающую у работников с ненормированным рабочим днем (с 05.00 до 08.00 и с 17.00 до 23.00), как сверхурочную работу.
Также отметим, что если в отношении сверхурочной работы законодатель прямо предусмотрел обязанность всякого работодателя обеспечить точный учет ее продолжительности у каждого работника (ч. 7 ст. 99 ТК РФ), то обязанности учитывать переработки, произведенные в режиме ненормированного рабочего дня, ТК РФ на всех работодателей прямо не возлагает.
Вопрос о том, должны ли вести учет времени переработок при ненормированном рабочем дне те работодатели, для которых такая обязанность прямо подзаконными правовыми актами не предусмотрена, является спорным. В силу общего требования ч. 4 ст. 91 ТК РФ работодатель обязан вести учет времени, фактически отработанного каждым работником. Каких-либо исключений из данного правила закон не устанавливает. По нашему мнению, это значит, что в табеле учета рабочего времени должны фиксироваться все часы работы, в том числе те, что отработаны за пределами нормы при ненормированном рабочем дне (определение Суда Ханты-Мансийского автономного округа от 25.08.2016 по делу № 33-6183/2016, решение Советского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 08.02.2017 по делу № 2-1271/2017, определение Петровского районного суда Ставропольского края от 17.11.2014 по делу № 2-1009). Добавим, что помимо формального соблюдения требования ст. 91 ТК РФ учет количества сверхнормативного труда позволит работодателю на случай проверки либо трудового спора обеспечить доказательства эпизодического характера привлечения к труду за пределами нормы.
Отметим, что в профессиональной среде имеется и другой подход. Его сторонники полагают, что в табелировании переработок нет необходимости, поскольку оплачивать их не нужно, а связь между их продолжительностью и количеством дней дополнительного отпуска отсутствует (определения Краснодарского краевого суда от 25.04.2017 по делу № 33-10895/2017, Самарского областного суда от 04.04.2017 № 33-4604/2017, Краснодарского краевого суда от 08.12.2016 № 33а-32982/2016).
