Константин Сасов: «Работа со свидетелем и его показаниями – ​целая наука»

Допрос свидетелей налоговыми органами – достаточно распространенное явление. Поговорить о тонкостях этого процесса, возможных уловках допрашивающих и «золотых правилах» свидетелей мы решили с Константином Сасовым, к.ю.н., адвокатом, ведущим юристом «Пепеляев Групп».

– Константин, как часто налоговые органы допрашивают сотрудников организаций в качестве свидетелей?

– Лет 15–20 назад допрос был большой редкостью. Максимум допрашивали директора, главбуха, и на этом останавливались. А вот в ходе последней проверки, которую я сопровождал, все выводы налогового органа были построены исключительно на допросах. Ни одного другого доказательства в деле не было в принципе. Откуда такая любовь налоговых органов к допросам? По логике постановления Пленума № 53¹ выгоду можно признать необоснованной, если налоговый орган найдет дефект в документах. А как опорочить документы? Другими доказательствами. Чтобы их получить, нужно, например, провести экспертизу, осмотр или выемку. Но самый простой способ – вызвать человека, который скажет, что все написанное в документах – неправда.

Приведу пример – громкое дело ЗАО «Опытный завод “Нефтехим”», которое три года назад рассматривал Верховный Суд РФ². Завод выиграл спор в трех инстанциях, но налоговая инспекция настаивала: все бы хорошо, если бы не свидетельские показания завсклада, которые суды не приняли. Протокол его допроса был признан недопустимым доказательством в связи с процессуальным нарушением. Верховный Суд указал, что этот огрех можно устранить при повторном рассмотрении дела, вызвав завсклада в суд. Дело было направлено на новое рассмотрение. Человек выступил в суде первой инстанции и фактически опроверг всю первичную документацию о спорном товаре, которая была у завода: и декларации, и договор, и рецептуры, и акт инвентаризации. Все полетело в прах, потому что он сказал: «товара на складе не было». И ему поверили. Поэтому ценность свидетельских показаний невероятно высока, и налоговые органы охотно берутся за допросы.

– Получается, что протокол допроса свидетеля – документ, который в одиночку может доказать вину налогоплательщика?

– Не совсем так. Свидетельские показания могут стать доказательством как налогового правонарушения, так его отсутствия. Свидетель, если можно так сказать, – гибкий материал. Он может вспомнить, а может не вспомнить; может обвинить, а может оправдать. Поэтому работа со свидетелем и его показаниями – целая наука.

– Но для начала протоколы допросов свидетелей надо еще найти в материалах налоговой проверки. Как ни странно, они часто оттуда исчезают. Почему так происходит?

– Вернемся к примеру с последней проверкой. Там свидетели делились на три категории. Первая – те, кто не прибыл на допросы. Причина – неполучение повестки, направленной по адресу, где свидетель не проживал. Но налоговая инспекция посчитала, что этим людям есть чего бояться. Вторая категория – которые прибыли и ничего не сообщили о спорных контрагентах. Налоговики интерпретировали это так, что спорных контрагентов не было в принципе. Наконец, третья категория свидетелей – те, кто пришли и признались, что контрагенты были. Но протоколы их допросов просто не приложили к акту проверки. В результате такой нехитрой манипуляции в решении по итогам проверки появилась фраза о том, что свидетельские показания опровергают факт оказания услуг.

– На каком основании инспекции исключают из материалов дела позитивные для компании протоколы допроса?

– Мне сказали: «Есть статья 100 Налогового кодекса. В соответствии с ней мы должны фиксировать только то, что подтверждает правонарушение. То, что в вашу пользу, мы раскрывать не должны».

И на этом инспекторы стояли до самого последнего момента, пока мы на рассмотрении возражений у заместителя руководителя инспекции не напомнили про статью 101 Налогового кодекса. В ней сказано обо всех материалах, которые добыты налоговиками и подлежат рассмотрению как налогоплательщиком при ознакомлении с делом, так и руководителем инспекции в присутствии представителя налогоплательщика.

И тогда мы заставили инспекторов раскрыть все доказательства, которые были получены в ходе проверки. Тем более мы точно знали о позитивных показаниях. Во-первых, у нас были повестки о вызове свидетелей, во-вторых, эти повестки были упомянуты в акте налоговой проверки. Значит, свидетели на допросы ходили. В-третьих, в качестве свидетелей вызывали сотрудников самого плательщика. После допросов они говорили: «На допросе мы рассказали, как все было, в том числе – как взаимодействовали с представителями спорных подрядчиков». Таким образом, мы буквально вынудили инспекторов дать нам копии протоколов их допроса, которые впоследствии стали доказательством нашей правоты. Вот так, работая с материалами дела, можно найти свидетельские показания в вашу пользу.

– А как так случилось, что часть свидетелей – работников налогоплательщика все-таки не признали спорных контрагентов?

– Ответ очень простой: их об этом не спрашивали. Мы решили вызвать свидетелей повторно, провести так называемый инициативный допрос. Пришли те же самые свидетели, и при мне инспектор начал задавать вопросы: «Ваши паспортные данные? Ваше образование? Ваше место работы? Ваши должностные обязанности?.. Спасибо, до свидания».

Я говорю: «Стоп. У вас есть конкретные замечания по контрагенту. Перед вами сидит тот, кто с ним работал. Он может пояснить, где он его нашел, как он с ним взаимодействовал, и вообще дать массу информации, которая важна для дела». А инспектор отвечает: «Мне это не интересно. Спасибо, до свидания». Мне, как адвокату, пришлось заставлять инспектора вписать в протокол ту информацию, которой обладал свидетель. Даже в отсутствие вопросов! И тогда у нас появились позитивные протоколы, которые подтвердили позицию налогоплательщика.

– То есть свидетелю лучше приходить на допрос в сопровождении, например, корпоративного или стороннего юриста либо адвоката?

– Конечно. Тот же инспектор говорит: «Не пущу адвоката на допрос. Вы сейчас научите свидетеля, все ему расскажете. Какой же это свидетель?!» Мы отвечаем: «Адвокат не должен говорить за свидетеля. Это не его функция. Он не очевидец событий и не владеет информацией». Помощь юриста должна заключаться в другом.

Во-первых, он психологически поддерживает свидетеля. Когда человек приходит в незнакомую обстановку, с ним разговаривают люди в погонах; когда он толком не знает своей ответственности – это стресс. С ним обязательно надо провести предварительный инструктаж, успокоить его, рассказать о задачах и ответственности. В любом случае когда рядом находится «доктор», «больному» спокойнее.

Во-вторых, он контролирует процедуру допроса, фиксирует нарушения и следит, чтобы все важные слова попали в протокол.

В-третьих, он понимает, что именно интересует проверяющего и какие вопросы задаются. Это может быть важно для следующего свидетеля. Да, инспекторам по понятным причинам не нравится, когда свидетели знают о будущих вопросах. Мы на это отвечаем так: «Мероприятия налогового контроля не являются оперативно-розыскной деятельностью. У нас все проверки публичные, открытые. Нельзя что-то прятать, где-то подслушивать, кого-то подлавливать». Это вполне нормальное, разумное объяснение.

В-четвертых, он отводит некорректные вопросы и вопросы, не относящиеся к предмету спора. Когда заводится речь о личных вещах, которые не связаны с проверкой, следует спокойно и четко дать понять: не надо провоцировать свидетеля и задавать вопросы, не относящиеся к предмету проверки.

В-пятых, если говорить об адвокате, то он при необходимости может допросить свидетеля повторно, в том числе у нотариуса, и задать ему те вопросы, которые не были заданы, или уточнить какие-то моменты. Правда, суд может не признать доказательством письменные пояснения свидетеля, составленные адвокатом, как не соответствующие требованиям Арбитражного процессуального кодекса. Так случилось в одном из дел, рассмотренных ФАС Северо-Кавказского округа³. Чтобы подобного не произошло, свидетель должен быть готов выступить в суде и подтвердить сказанное под присягой, то есть уже будучи предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных сведений в суде.

Более того, суд может признать недопустимыми даже нотариально заверенные показания свидетеля⁴. Объясняется это тем, что в подобном допросе не участвует инспектор. Получается, если вы хотите приобщить протокол допроса к материалам налогового дела, нужно приглашать инспектора. Пусть он посидит, послушает, а возможно – и сам задаст какие-то вопросы. Поэтому, если мы планируем сделать адвокатский допрос, мы приглашаем представителей налоговой инспекции, говорим: «Мы будем делать допрос. Приходите, поучаствуйте». Это вполне корректно.

В-шестых, юрист может противодействовать уловкам инспектора. К сожалению, допрашивающие к ним часто прибегают.

– Последний пункт особенно интересен. Расскажите, пожалуйста, подробно, какие уловки используют инспекторы и как на них не попасться?

– Их довольно много. Лично я вывел для себя ТОП-12 самых популярных.

1. Замечание «нам юрист не нужен», о котором я уже упоминал. На одном из допросов инспектор занес в протокол, казалось бы, опасную фразу: «свидетель пояснил при помощи адвоката». Я вписываю замечание: «Адвокат предложил свидетелю на выбор несколько вариантов ответа, из которых свидетель сам выбрал правильный». Там была вариация на тему «не помню» или «не знаю». «Не знаю» – значит и не должен был знать, а «не помню» – возможно и было, но точно сказать затрудняюсь, забыл. Поэтому настаивайте на присутствии юриста, он бывает полезен.

2. Вторая уловка – «не хочу слышать правду» по спорному вопросу. Бывают такие допросы, когда инспектору не интересно получить информацию. Допрос свидетеля длится пять минут, а инспектор говорит: «Мы вас вызвали случайно». Десять свидетелей прошло, и все как под копирку. Неужели инспектор и правда всех вызывает случайно? Скорее всего, он просто не хочет слышать правду, например, о том, что спорные контрагенты реально работали с компанией.

Свидетель, в свою очередь, вправе давать краткий и развернутый ответы. Например, в ответ на вопрос о должностных обязанностях можно вставить «…но мне помогали контрагенты, которых я знаю и сейчас вам назову. Запишите фамилии, адреса, телефоны». Я присутствовал на таких допросах. Мы приобщали к протоколу по три страницы дополнений. Это были показания свидетеля про то, что важно, – информация, которую инспектор не хотел услышать. Поэтому надо настаивать на развернутых ответах. Если инспектор их не внесет, в протоколе можно написать замечание: «показания, данные свидетелем, не внесены в протокол». Инспекторы этого не любят и почти всегда соглашаются записать все произнесенное свидетелем.

3. Еще одна уловка – «хочу услышать отсутствие информации». Это ситуации, когда бухгалтера спрашивают про склад, а кладовщика про бухгалтерию. Разумеется, бухгалтер отвечает «я не знаю, как выглядит товар на складе», а кладовщик – «я не знаю, как ведется бухучет». И тогда налоговая берет два протокола допроса и делает вывод: «У них никто ничего не знает, товара не было и бухучет не ведется! Посмотрите, никто не в курсе дел! Что там вообще происходит?!»

4. Собственная интерпретация ответа свидетеля. Когда допрашивающее лицо говорит: «Я правильно понял, что ваша договорная работа ведется так?» И рассказывает свою вариацию. Свидетель точно пояснить не может и отвечает: «Ну, хорошо, давайте запишем, как вы говорите». И просто подписывает чужие слова. Так не надо делать, это неправильно. Нужно помнить, что главное лицо – свидетель, и только он знает точно, как было дело. Подгонка его ответов под нужную формулу – это фальсификация доказательства.

5. Запись слухов, догадок и рассуждений свидетеля. Бывает, вызывают уборщицу или уволенного работника и просят: «Расскажите, как ваш директор принимал решения? Не знаете ли вы о существовании черной бухгалтерии?» У свидетелей сразу повышается самооценка, возникает жажда социальной справедливости, и они говорят: «Сейчас я про нашего директора и бухгалтера все вам расскажу». И тут идет поток информации, которую свидетель «добыл» из слухов, сплетен, пересудов, телепередач, бульварной прессы, криминальных новостей. Человек, который не может точно назвать источник своей информации, – не свидетель, а сплетник.

6. Утверждения в стиле «нам все известно». Часто говорят так: «Только что приходил еще один свидетель, он говорил совсем другое. А вы пытаетесь обелить, выгородить». Эта уловка срабатывает на психологически неподготовленных людях. Они рассуждают так: «Если все говорят одинаково, то и я скажу так же». Не попадайтесь на эту уловку. Говорите только то, что вы лично знаете. Свидетель не связан показаниями других.

7. Целевое сомнение в компетентности свидетеля. Инспектор спрашивает: «Зачем нужна была компания, которая вам оказывала услуги? Вы же грамотный, компетентный специалист, у вас два высших образования и высокий оклад. Как вы можете привлекать другого специалиста, если отлично знаете данную тему? Согласитесь, это была лишняя услуга, вы и так все знали?» Это сбивает человека с толку и заставляет его давать нужные инспектору ответы. Он «плывет» и отвечает: «Да, у меня много высших образований. Я не знаю, зачем мне нужен был этот консультант. Мне сказали его спрашивать, вот я и спрашивал». Более уверенный в себе свидетель объясняет: «Поскольку цена ошибки была высокой, а внешний консультант обязан снимать мои сомнения, его экспертиза страховала нашу фирму от убытков, а меня от увольнения и потери большого оклада».

8. Вопросы «зачем?» и «почему?». Если свидетель – рядовой исполнитель, он может не знать ответов на эти вопросы. Ему сказали сделать, он сделал. Но если человек принимает решения, например является директором или управляющим, он обязан пояснить, почему обратился к контрагенту и зачем ему это было надо. Таким образом, будет обоснована деловая цель сделки.

9. Ночные допросы. Вызывают человека поздно вечером, и он до 12 ночи дает показания. А потом объясняет: «Я же хотел все рассказать!» Проблема в том, что здесь включается психологический фактор. Человека тянет домой, он хочет побыстрее оказаться в своей квартире и лечь спать. Ночной фактор негативно влияет на достоверность показаний свидетеля.

Мы присутствовали на допросах, когда свидетель говорил: «У меня заканчивается рабочий день. Мне надо ребенка из детского сада забирать, поэтому в 18-00 я ухожу из инспекции». Налоговая – это не силовой орган. Вас не закуют наручниками и не арестуют. Поэтому ставьте свои условия. Пусть допросы планируются так, чтобы они проходили днем. Да, в Налоговом кодексе нет запрета на допросы по ночам. Но здесь допустимо применение аналогии. Уголовно-процессуальный кодекс не зря запрещает ночные допросы (с 22-00 до 6-00). В данном случае это правило тоже применимо.

10. Допросы по месту жительства свидетеля. Они не запрещены законом, и многие свидетели пускают инспекторов к себе в квартиру. Там идут разговоры по душам, и в результате получаются самые плохие показания. Так происходит потому, что человек оказывается в некомфортной обстановке: незнакомые люди, рядом – домашние, которые раздражены незваными гостями. С одной стороны – хочется их поскорее выпроводить, а с другой – это люди в погонах, которым нужно помочь. Свидетель пытается соблюсти приличия и, возможно, даже говорить не то, что было на самом деле. Мы рекомендуем свидетелям в подобном случае вежливо предложить инспектору вызвать его на допрос повесткой. Тогда появится возможность взять с собой юриста, прийти в рабочее время и, не стесняясь домашних условий, дать достоверные показания. Тем более согласно Конституции у каждого есть право на неприкосновенность жилища: право не пускать без судебного решения любого, хоть с погонами, хоть с корочками.

11. Допросы с участием полиции. Их тоже не надо бояться. Следует иметь в виду, что полицейских часто привлекают специально, чтобы создавать давящую атмосферу. Поэтому лучше, чтобы вас допрашивали в инспекции. В такой ситуации надо пользоваться своими правами, а не идти на поводу. Если налоговикам нужна информация, они найдут правильное время, чтобы допросить свидетеля в правильном месте. Инспектор, скорее всего, будет просто вынужден согласиться на его условия.

12. Использование аудио-, видеозаписи или черновика протокола допроса. Бывают случаи, когда свидетель уточняет свои предыдущие ответы. Читает протокол своего допроса и говорит: «Я вспомнил, дело было немного по-другому». А допрашивающее лицо начинает шантажировать: «Получается, что вы врете, изворачиваетесь? Тогда я сохраню черновик». Не надо попадаться на эту уловку. У человека может проясниться память, и он уточнит свои слова. Ответ свидетеля здесь должен быть простой: «Я подпишу не черновик, а тот протокол, который я уточню и дополню. В этих показаниях я уверен, а в предыдущих – нет». Это важный аргумент свидетеля. Он должен понимать, что его подпись стоит дорого.

– О чем, помимо возможных уловок, должен помнить свидетель, который отправляется на допрос? Есть ли какие-то неписаные правила поведения?

– Есть. Я называют их «три золотых правила свидетеля».

Первое: не надо бояться. Свидетель должен говорить только то, что он знает. И делать это спокойно и уверенно. Нет ничего приятнее, чем говорить правду. Если вас пугают уголовной ответственностью или наоборот говорят, что за обман ничего не будет, знайте: это неправда. За дачу заведомо ложных показаний статьей 128 Налогового кодекса предусмотрен штраф – 3000 рублей. В налоговых отношениях свидетелей не привлекают к уголовной ответственности. Это надо знать, чтобы понимать свои риски.

Второе: помните, свидетель – это очевидец, который присутствовал при событиях, сам что-то исполнял, наблюдал и сам об этом должен знать. Пересказ сплетен и слухов, как в приведенном примере с уборщицей или уволенным работником, недопустим. Будьте внимательны. И если вы сами работаете со свидетелями, настраивайте их, чтобы они говорили только о том, что знают сами, лично, очно; что входит в их компетенцию.

Третье: инспектор – хозяин вопросов, свидетель – хозяин ответов. Да, инспектор вправе формулировать вопросы так, как он задумал. У него есть своя стратегия и тактика допроса. Он понимает, какую информацию хочет получить или не получить. А свидетель, повторюсь, вправе давать подробные развернутые ответы.

– Спасибо за содержательную беседу.

– Надеюсь, что теперь для ваших читателей свидетель будет защитником правды, а не ее исказителем.

Беседовал Роман Авалян