Правомерна ли претензия правообладателя фото с требованием уплатить компенсацию за его незаконное использование?

Произведения искусства (в том числе фотографические) являются результатами интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана (подп. 1 п. 1 ст. 1225, п. 1 ст. 1259 ГК РФ). Согласно ст. 1226 ГК РФ на результаты интеллектуальной деятельности признаются интеллектуальные права, которые включают в том числе исключительное право.

Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности принадлежит правообладателю. Он по своему усмотрению может разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать результат интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Использование результата интеллектуальной деятельности (в том числе использование способами, предусмотренными ГК РФ) без согласия правообладателя является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ и другими законами (п. 1 ст. 1229 ГК РФ).

Законодательство не устанавливает специальных условий, которые были бы необходимы для признания фотографического произведения объектом авторского права и для предоставления ему правовой охраны. В силу п. 4 ст. 1259 ГК РФ для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрации произведения или соблюдения каких-либо иных формальностей (п. 4 ст. 1259 ГК РФ). Следовательно, автор (фотограф) уже в силу создания произведения обладает авторскими правами на него вне зависимости от его художественного значения.

По смыслу ст. 1228, 1257 и 1259 ГК РФ объектом авторского права является только тот результат, который создан творческим трудом. При этом пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом (абз. 2 п. 80 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»¹). Поэтому то обстоятельство, представляет ли собой фотографическое изображение объект авторского права, в каждом конкретном случае может установить только суд (см., например, постановление Суда по интеллектуальным правам от 10.06.2020 № С01-543/2020 по делу № А 40-181674/2019).

По общему правилу исключительное право на произведение принадлежит автору, но может перейти к другому лицу на основании закона или договора (п. 1 ст. 1228 ГК РФ, подп. 1 п. 2 ст. 1255 ГК РФ). Автору (правообладателю) произведения принадлежит исключительное право на произведение, то есть исключительное право использовать произведение в соответствии со ст. 1229 ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (п. 1 ст. 1270 ГК РФ). Другие лица не могут использовать соответствующее произведение без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ.

Как мы отмечали выше, автор (правообладатель) может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается разрешением (абз. 2 п. 1 ст. 1229 ГК РФ). Следовательно, например, само по себе размещение произведения в Интернете не означает, что автор (правообладатель) тем самым разрешает другим лицам использовать произведение (смотрите в связи с этим, например, определение Верховного Суда РФ от 28.01.2020 № 5-КГ19-228, 2-3052/2018). Не отнесено указанное обстоятельство и к случаям, когда их дальнейшее использование возможно без разрешения правообладателя и без выплаты ему вознаграждения.

Использование произведения любыми способами, как указанными, так и не указанными в подп. 1–11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой, допускается только с согласия автора или иного правообладателя, за исключением случаев, когда ГК РФ допускается свободное использование произведения (п. 89 Постановления № 10). Такие случаи предусмотрены, в частности, ст. 1273–1278 ГК РФ. Так, согласно п. 1 ст. 1276 ГК РФ допускаются без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение и распространение изготовленных экземпляров, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведения изобразительного искусства или фотографического произведения, которые постоянно находятся в месте, открытом для свободного посещения, за исключением случаев, если изображение произведения является основным объектом использования или изображение произведения используется в целях извлечения прибыли. Однако, как разъяснено в п. 100 Постановления № 10, Интернет и другие информационно-телекоммуникационные сети не относятся к местам, открытым для свободного посещения. Это означает, что факт публикации фотографии правообладателем на открытых электронных ресурсах не является основанием для возникновения у третьих лиц права размещать такую фотографию на своих сайтах без согласия правообладателя.

Таким образом, если в рассматриваемой ситуации нет оснований для квалификации использования фотографии как допустимого (например, на основании подп. 1, 2 п. 1 ст. 1274 ГК РФ), такое использование требует получения согласия правообладателя. Использование же фотографического произведения без согласия правообладателя является неправомерным и влечет гражданско-правовую ответственность, предусмотренную ст. 1252, 1253, 1301 ГК РФ. В частности, правообладатель фотографии наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ (ст. 1250, 1252 и 1253), может потребовать от организации вместо возмещения убытков выплаты ему компенсации в размерах, предусмотренных п. 1–3 ст. 1301 ГК РФ (см., например, постановление Суда по интеллектуальным правам от 02.11.2020 № С01-1086/2020 по делу № А40-189392/2019, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2021 № 13АП-15637/2021 по делу № А56-71095/2020).

Так, согласно ст. 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности (ст. 1250, 1252 и 1253 ГК РФ) вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1. в размере от 10 000 рублей до 5 000 000 рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;
2. в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения;
3. в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Для выплаты компенсации правообладателю необходимо доказать факт нарушения его прав. При этом он не обязан доказывать факт причинения ему таким нарушением убытков и их размер (п. 59 Постановления № 10). В постановлении Конституционного Суда РФ от 24.07.2020 № 40-П подчеркивается, что компенсация может взыскиваться и сверх убытков, но лишь при наличии таковых. Как показывает судебная практика, фиксация нарушений с помощью онлайн-сервисов, аналогичных упомянутому в вопросе, признается судами в качестве надлежащего доказательства (см., например, постановление Арбитражного суда Московского округа от 29.11.2023 № Ф05-25496/2023 по делу № А40-268248/2022, Арбитражного суда Дальневосточного округа от 06.04.2023 № Ф03-1044/2023 по делу № А73-10481/2020).

Суд определяет размер компенсации по своему усмотрению, однако не выше размера требований, заявленных истцом, и не ниже минимального размера компенсации, предусмотренного ГК РФ (10 000 рублей), кроме приведенных выше случаев, когда минимальный размер компенсации за одно нарушение может быть уменьшен. При этом суд не лишен права уменьшить размер компенсации, который заявлен в исковых требованиях.

Во всех случаях размер подлежащей взысканию компенсации должен быть обоснован судом. При определении ее размера учитываются:

• обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике);
• характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т. п.);
срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации;
• наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно);
• вероятные имущественные потери правообладателя,
• являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя (п. 62 Постановления № 10).

Согласно п. 5.1 ст. 1252 ГК РФ, если правообладатель и нарушитель исключительного права являются юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и спор подлежит рассмотрению в арбитражном суде, до предъявления иска о возмещении убытков или выплате компенсации обязательно предъявление правообладателем претензии. Иск о возмещении убытков или выплате компенсации может быть предъявлен в случае полного или частичного отказа удовлетворить претензию либо неполучения ответа на нее в тридцатидневный срок со дня направления претензии, если иной срок не предусмотрен договором.