Неиспользованные дни отпуска должны быть предоставлены работнику либо в рамках графика отпусков на очередной календарный год, либо по соглашению между работником и работодателем в текущем календарном году. Прежде всего, напомним, что ежегодный оплачиваемый отпуск – это закрепленное и гарантированное законодательством число свободных от работы дней, предоставляемое ежегодно всем работникам для непрерывного отдыха и восстановления работоспособности с сохранением места работы (должности) и средней заработной платы (ст. 106, 107, 114 ТК РФ).
В силу ст. 122 ТК РФ оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно (кстати, предоставляется он за рабочий, а не календарный год). Непредоставление такого отпуска в течение двух лет подряд запрещается (ч. 4 ст. 124 ТК РФ). Однако наличие подобного запрета не лишает работника права на неиспользованный в течение двух лет отпуск, а лишь является основанием для привлечения работодателя к административной ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ. Такой неиспользованный отпуск за предыдущие рабочие периоды сохраняется за работником и не сгорает (в силу положений ст. 114, 122 и 124 ТК РФ).
Согласно ст. 9 Конвенции МОТ № 132 «Об оплачиваемых отпусках (пересмотренная в 1970 году)», которая вступила в силу на территории России с 06.09.2011:
- часть ежегодного оплачиваемого отпуска, состоящая, по крайней мере, из двух непрерывных рабочих недель, предоставляется и используется не позже чем в течение одного года,
- а остаток ежегодного оплачиваемого отпуска – не позже чем в течение 18 месяцев, считая с конца того года, за который предоставляется отпуск.
Некоторыми специалистами (в том числе и судами) это положение Конвенции было истолковано так, что через 18 месяцев дни отпуска, оставшиеся от рабочего года, «сгорают». Однако позже восторжествовала справедливость и возобладала другая позиция. Согласно ей из ст. 9 Конвенции не следует, что если работник не воспользуется своим правом на отпуск в указанный в этой норме срок, то он его лишится. Согласно ст. 3 Конвенции каждое лицо, к которому применяется данная Конвенция, имеет право на ежегодный оплачиваемый отпуск установленной минимальной продолжительности. Статья 9 Конвенции, на наш взгляд, лишь устанавливает границы периода, в течение которого отпуск должен быть использован, и по предмету своего регулирования пересекается только с ч. 3–4 ст. 124 ТК РФ. О лишении работника права на отпуск по окончании этого периода в ст. 9 и других нормах Конвенции ничего не сказано. Соответственно, нет оснований говорить, что ввиду вступления в силу Конвенции отпуска, не использованные в прежние рабочие годы, будут «сгорать».
В настоящее время подобной позиции придерживаются и проверяющие, и суд. Таким образом, работник вправе использовать все ежегодные оплачиваемые отпуска, накопленные за все время работы у данного работодателя.
Очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков, утверждаемым работодателем с учетом мнения профсоюза, не позднее чем за 2 недели до наступления календарного года (ч. 1 ст. 123 ТК РФ).
Ежегодные отпуска за предыдущие рабочие периоды могут предоставляться либо в рамках графика отпусков на очередной календарный год, либо по соглашению между работником и работодателем. Такие разъяснения приведены в письме Роструда от 08.06.2007 № 1921-6. При желании из этого можно сделать вывод, что перенесенные на следующий год отпуска включать в график необязательно. Но на наш взгляд, смысл письма несколько иной. График отпусков представляет собой план того, кто и когда в течение календарного года пойдет в отпуск. Поэтому включению в график подлежат все отпуска, предоставление которых запланировано в соответствующем году: как отпуска, положенные работникам за текущий рабочий год, так и неиспользованные отпуска прошлых лет. В то же время установленные графиком сроки можно изменить по соглашению между работником и работодателем.
Обращаем внимание, что возможность замены части отпуска денежной компенсацией в случаях, не связанных с увольнением работника, предусмотрена ст. 126 ТК РФ. По письменному заявлению работника часть ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, может быть заменена денежной компенсацией. При суммировании отпусков или перенесении их на следующий рабочий год денежной компенсацией могут быть заменены часть каждого ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, или любое количество дней из этой части. Это означает, что 28 календарных дней – минимальное количество свободных от работы дней, которое работодатель обязан предоставлять работнику для отдыха в течение каждого года работы. Получается, в процессе работы претендовать на компенсацию части отпуска может лишь тот работник, у которого каждый ежегодный отпуск в отдельности превышает 28 календарных дней (работник имеет право на удлиненный основной отпуск и (или) ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска). Замена денежной компенсацией большей части отпуска, чем предусмотрено ст. 126 ТК РФ (кроме случая увольнения), является нарушением законодательства о труде и может повлечь административную ответственность, предусмотренную ст. 5.27 КоАП РФ. Денежная компенсация за все неиспользованные отпуска выплачивается только при увольнении (ст. 127 ТК РФ).
Частью второй ст. 124 ТК РФ предусмотрены случаи, когда работодатель по письменному заявлению работника обязан перенести ежегодный оплачиваемый отпуск на другой срок, согласованный с работником. Такая обязанность возникает, только если:
1) работнику своевременно не была произведена оплата за время ежегодного оплачиваемого отпуска;
2) работник был предупрежден о времени начала отпуска позднее чем за две недели до его начала.
Таким образом, если работодатель вовремя предупредил работника о начале отпуска и выдал ему средний заработок не позднее чем за три дня до начала отпуска (ч. 9 ст. 136 ТК РФ), то сотрудник не имеет оснований отказываться от выхода в отпуск.
Если работник, несмотря на это, продолжает приходить на работу после наступления даты начала отпуска, указанной в графике и приказе, работодатель, по нашему мнению, не должен учитывать и оплачивать это время как рабочее, поскольку ему не давалось никаких распоряжений о выполнении в это время трудовых обязанностей (ст. 91 ТК РФ). Ведь в период отпуска работник свободен от исполнения трудовых обязанностей (ст. 106, 107 ТК РФ).
В этом случае в верхней строке соответствующих граф табеля учета рабочего времени проставляется буквенный код «ОТ» («ОД») или цифровой код «09» («10»), нижние строки граф остаются пустыми. Целесообразно довести это до сведения работника.
Также отметим, что неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, то есть нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т. п., является дисциплинарным проступком (ч. 1 ст. 192 ТК РФ). Поэтому если работодатель допустил сотрудника, который должен был уйти в отпуск, к работе и принял решение учитывать явки на работу и выплачивать за этот период зарплату, то он вправе привлечь работника к дисциплинарной ответственности в порядке, установленном ст. 193 ТК РФ.
