Из приведенных норм следует, что при отсутствии у работника работы в течение второго и третьего месяцев после увольнения ему выплачивается средний заработок за соответствующие периоды времени. Для его получения за второй месяц после увольнения работнику достаточно представить паспорт и трудовую книжку, в которой отсутствует запись о приеме на работу. Для получения среднего заработка за третий месяц работник, помимо паспорта и трудовой книжки, должен представить работодателю решение службы занятости. Решение принимается в том случае, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в орган службы занятости и не был им трудоустроен.
Согласно ч. 2 ст. 3 ТК РФ никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества в зависимости от возраста. Как указывают суды, лица, достигшие пенсионного возраста и состоящие в трудовых отношениях с работодателем, являются субъектами правоотношений, на которых распространяются положения трудового законодательства (включая предоставление установленных ТК РФ гарантий и компенсаций) (определения Краснодарского краевого суда от 09.06.2016 № 33а-11705/2016, Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 29.04.2015 № 33-1460/2015 и др.).
Учитывая названное, а также то, что порядок предоставления гарантий, установленных ст. 178 ТК РФ, не предусматривает каких-либо исключений для отдельных категорий работников, соответственно, указанные в статье гарантии должны быть предоставлены и работнику-пенсионеру, уволенному в связи с сокращением численности или штата работников.
Отметим также, что трудовое законодательство не устанавливает, какие конкретно случаи относятся к исключительным для целей оплаты периода трудоустройства, и не позволяет однозначно определить, в чью компетенцию (работодателя или службы занятости) входит принятие окончательного решения об исключительности случая.
Как указал Конституционный Суд РФ в определении от 29.11.2012 № 2214-О, работодатель на основании ч. 2 ст. 178 ТК РФ обязан осуществить выплату среднего заработка за третий месяц со дня увольнения при наличии решения органа службы занятости. При этом суд подчеркнул, что для принятия такого решения органом службы занятости одних формальных условий (своевременное обращение и отсутствие трудоустройства) недостаточно. В каждом случае должны быть учтены все имеющие значение обстоятельства. В качестве обстоятельств, делающих случай исключительным и позволяющих в связи с этим претендовать на сохранение среднего месячного заработка на период трудоустройства, орган занятости учитывает:
- социальную незащищенность уволенного,
- отсутствие у него средств к существованию,
- тяжелую болезнь,
-
наличие нетрудоспособных иждивенцев и пр. (см. п. 15 Обзора № 2 (2017), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.04.2017, определения Верховного Суда РФ от 20.11.2017 № 69-КГ17-21, от 17.06.2017 № 69-КГ17-12, от 19.06.2017 № 69-КГ17-7).
При этом в силу п. 3 ст. 3 Закона РФ от 19.04.1991 № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» пенсионеры по старости или за выслугу лет не могут быть признаны безработными. С учетом данной нормы можно полагать, что пенсионер по старости и по выслуге лет не может быть трудоустроен органами службы занятости, поскольку он не может быть признан безработным.
Однако органы службы занятости обязаны регистрировать в целях поиска подходящей работы всех обратившихся к ним граждан и оказывать им бесплатное содействие в этом. Признание безработным для этого не является обязательным (ст. 12 Закона № 1032-1, Правила регистрации граждан в целях поиска подходящей работы, утв. постановлением Правительства РФ от 02.11.2021 № 1909).
Указанные пенсионеры, несмотря на то что не могут быть признаны безработными, регистрируются центром занятости в целях поиска подходящей работы на общих основаниях. Соответственно, служба занятости вправе принять решение о сохранении за уволенным пенсионером среднего месячного заработка за третий месяц после увольнения (письмо Роструда от 27.10.2005 № 1754-61, доведенное до сведения работодателей письмом Минфина России от 15.03.2006 № 03-03-04/1/234).
Таким образом, полагаем, в рассматриваемой ситуации работодатель обязан выплатить бывшему работнику, являющемуся пенсионером, средний заработок за второй месяц, если им будет представлена трудовая книжка без записи о приеме на работу, а за третий месяц, если он представит работодателю трудовую книжку без записи о приеме на работу и соответствующее решение (справку) службы занятости.
