По нашему мнению, продолжительность отпуска за работу во вредных или опасных условиях труда уменьшается по сравнению с установленной продолжительностью (в том числе минимальной), если в те или иные периоды времени в рабочем году, которые включены в отпускной стаж, работник фактически не работал во вредных условиях труда. Однако такая позиция не бесспорна.
В соответствии с ч. 1 ст. 117 ТК РФ работникам, условия труда на рабочих местах которых по результатам специальной оценки условий труда отнесены к вредным условиям труда 2, 3 или 4 степени либо опасным условиям труда, предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск.
Минимальная продолжительность такого отпуска составляет 7 календарных дней, а продолжительность отпуска конкретного работника устанавливается трудовым договором на основании отраслевого (меж-
отраслевого) соглашения и коллективного договора с учетом результатов специальной оценки условий труда (ч. 2 и 3 ст. 117 ТК РФ).
В стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и/или опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время (ч. 3 ст. 121 ТК РФ). С учетом этого количество предоставляемых работнику дней дополнительного отпуска за вредность надо определять пропорционально стажу работы во вредных условиях, имеющемуся на момент предоставления. Правомерность такого подхода подтверждена решением Верховного Суда РФ от 15.04.2004 № ГКПИ04-481. См. также письмо Роструда от 18.03.2008 № 657-6-0.
Поскольку ни ТК РФ, ни иные нормативные правовые акты, принятые после введения его в действие, не устанавливают порядка исчисления дней отпуска пропорционально стажу работы во вредных или опасных условиях, то единственный нормативный акт, в котором сказано, как такое время посчитать, – это Инструкция о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день (утв. постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 21.11.1975 № 273/П-20).
Пункт 8 Инструкции предусматривал некоторые периоды времени, когда сотрудник фактически не работал во вредных условиях труда, но которые тем не менее включались в отпускной стаж. Однако эта норма Инструкции вступила в противоречие с ч. 3 ст. 121 ТК РФ, а потому она была признана недействующей с 01.02.2002 (решение Верховного Суда РФ от 15.04.2004 № ГКПИ04-481).
Решением Верховного Суда РФ от 26.01.2017 № АКПИ16-1035 по той же причине признан недействующим абз. 1 п. 12 Инструкции, по которому в счет времени, проработанного в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда, засчитываются лишь те дни, в которые работник фактически был занят в этих условиях не менее половины рабочего дня, установленного для работников данного производства, цеха, профессии или должности. Как указал Верховный Суд РФ, продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска за работу с вредными условиями труда определяется с учетом фактически отработанного времени в данных условиях независимо от того, на полную или неполную ставку занят работник.
Таким образом, в настоящее время в стаж работы, дающий право на дополнительный отпуск за вредные условия труда, не включаются дни, когда работник не трудился вообще (независимо от причин отсутствия на работе) либо трудился, но не во вредных условиях.
При исчислении стажа работы, дающего право на дополнительный отпуск, количество полных месяцев работы в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда определяется по п. 10 Инструкции. Формула расчета выглядит следующим образом:
Остаток дней, составляющий менее половины среднемесячного количества рабочих дней, из подсчета исключается, а остаток дней, составляющий половину и более среднемесячного количества рабочих дней, округляется до полного месяца.
Вместе с тем, как следует из позиции Минтруда России, изложенной в письме от 31.10.2022 № 15-1/В-3376, дополнительный отпуск продолжительностью 7 календарных дней должен предоставляться работникам за сам факт того, что их условия труда являются вредными или опасными (подклассы 3.2, 3.3, 3.4, класс 4). Учитывать фактически отработанное работником в указанных условиях время нужно только для той части отпуска, которая превышает 7 календарных дней. В этот стаж не включаются периоды болезни, нахождения в отпуске и другие периоды, в течение которых работник фактически не работал.
Вместе с тем, несмотря на то, что п. 9 Инструкции не отменен, а письма Минтруда России не являются правовыми актами, а являются мнением по отдельному вопросу, специалисты Роструда, руководствуясь упомянутым выше письмом Минтруда России, высказывают аналогичное мнение, согласно которому при предоставлении дополнительного отпуска за работу во вредных или опасных условиях труда следует учитывать, что 7 дней отпуска работодатель обязан предоставлять за сам факт того, что условия труда работника являются вредными или опасными.
Однако правоприменительную практику, подтверждающую или опровергающую такую позицию, нам обнаружить не удалось.
Таким образом, правило о включении в стаж работы, дающей право на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за работу с вредными условиями труда, только фактически отработанного в таких условиях времени при установлении минимальной продолжительности отпуска (7 календарных дней) несет для работодателя определенные риски.
