Бесконечно можно смотреть на три вещи: как горит огонь, как течет вода и как меняется законодательство. В большом потоке новых законов, судебных разъяснений и прецедентов не все могут отследить действительно важные изменения. В результате многие компании при заключении договора поступают так, как они привыкли. Вот только привычно – не значит правильно. Мы решили привести несколько очень распространенных заблуждений, которые чаще всего встречаются на практике.
Миф № 1: Если в договоре не выделен НДС, он уплачивается сверх цены
Цена в договоре может указываться как с НДС (например, «10 000 руб., включая НДС»), так и без него (например, «10 000 руб., НДС не облагается»). Такие стандартные формулировки можно найти в большинстве возмездных договоров. Однако стороны могут отойти от этой традиции и вообще не упомянуть об НДС.
До 2014 г. в судебной практике доминировало мнение, что в такой ситуации налог должен быть уплачен «сверху». Об этом было сказано, например, в п. 15 информационного письма Президиума ВАС от 24.01.2000 № 51. И большинство судов придерживалось этого мнения (см., например, определение ВАС РФ от 10.02.2010 № ВАС-1414/10 по делу № А51-7727/2009, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 16.09.2010 по делу № А70-14224/2009, ФАС Центрального округа от 26.05.2008 № Ф10-1986/08 по делу № А54-3312/2007).
Обязанность уплатить налог сверх цены подкреплялась ссылкой на п. 1 ст. 168 НК РФ. Там сказано, что налогоплательщик обязан предъявить к оплате покупателю соответствующую сумму налога дополнительно(!) к цене.
В настоящее время суды, напротив, считают, что цена включает налог (см., например, определение ВС РФ от 20.12.2018 № 306-КГ18-13128 по делу № А12-36108/2017). При этом они ссылаются на постановление Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33.
Фрагмент документа
Пункт 17 постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость»
<...> если в договоре нет прямого указания на то, что установленная в нем цена не включает в себя сумму налога и иное не следует из обстоятельств, предшествующих заключению договора, или прочих условий договора, судам надлежит исходить из того, что предъявляемая покупателю продавцом сумма налога выделяется последним из указанной в договоре цены, для чего определяется расчетным методом <...>
Объясняется данный подход тем, что именно продавец обязан сформировать налоговую базу и перечислить НДС в бюджет. Переложить эту обязанность на покупателя, «накинув» налог поверх цены, нельзя.
Вместе с тем Пленум ВАС РФ указал один случай, когда НДС все-таки должен быть уплачен сверх цены: если это следует из прочих условий договора или обстоятельств, предшествующих его заключению.
Миф № 2: Подлежащий регистрации, но не зарегистрированный договор считается незаключенным
Это заблуждение, как и предыдущее, возникло в связи с изменением законодательства. До 2015 г. в п. 3 ст. 433 ГК РФ говорилось: «Договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации». Если читать эту норму буквально, то получается, что незарегистрированный договор (например, долгосрочной аренды) является незаключенным (определение ВС РФ от 30.09.2014 № 4-КГ14-18). Это означает, что с юридической точки зрения никакого договора не существует.
Впрочем, в практике того времени встречался и противоположный подход. Суды подходили к применению п. 3 ст. 433 ГК РФ «творчески». В ситуации, когда стороны в действительности исполняли незарегистрированный договор, суды все же признавали наличие правоотношений между ними (п. 14 постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды»).
В 2015 г. в п. 3 ст. 433 ГК РФ были внесены изменения. Теперь там сказано, что незарегистрированный договор считается незаключенным только для третьих лиц (Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»). Такими лицами могут быть, например:
- покупатель здания или помещения, которые сдавались в аренду. Для него с юридической точки зрения недвижимость не обременена арендой;
- налоговые органы. Они запросто могут «снять» все расходы по незарегистрированному договору (см. письма Минфина России от 31.10.2016 № 03-03-06/1/63543, от 23.11.2015 № 03-07-11/67890), хотя суды их в этом не поддерживают (см., например, постановление ФАС Поволжского округа от 05.03.2010 по делу № А12-12633/2009).
В законе могут быть установлены другие (отличные от незаключенности) последствия. Например, несоблюдение правил о регистрации договора ипотеки влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным (п. 1 ст. 10 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»).
Важно учесть, что наряду с регистрацией договоров (например, долгосрочной аренды или договора аренды предприятия) существует процедура регистрации перехода прав собственности (например, на ту же недвижимость или предприятие). Здесь действуют такие же правила: для сторон отсутствие регистрации никак не повлияет на сделку (ст. 425, п. 1 и 2 ст. 433 ГК РФ, постановления Президиума ВАС РФ от 13.10.2011 № 4408/11 по делу № А68-6859/10, ФАС Западно-Сибирского округа от 21.01.2013 по делу № А45-15471/2012). С момента ее заключения стороны в отношениях между собой не вправе недобросовестно ссылаться на отсутствие записи в государственном реестре (п. 3 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).
В то же время для третьих лиц переход прав считается несостоявшимся.
Миф № 3: На договоре обязательно должна стоять печать
Все привыкли к тому, что на договорах должен быть оттиск печати. Причем привыкли настолько, что документ без заветного синего круга кажется нам странным, если не сказать подозрительным. Но на самом деле печать не является обязательным реквизитом договора. Договор без печати все равно будет считаться действительным и заключенным.
Фрагмент документа
Определение ВС РФ от 03.12.2015 № 306-ЭС15-15197 по делу № А55-19550/2014
<...> Суды правомерно указали, что в соответствии с действующим гражданским законодательством наличие или отсутствие в тексте договора оттиска печати не является основанием для признания его незаключенным или недействительным. <...>
Аналогичные выводы можно встретить и в других судебных актах (см., например, постановления ФАС Московского округа от 04.04.2011 № КГ-А40/2177-11 по делу № А40-107044/10-61-766, Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2014 № 05АП-1587/2014 по делу № А24-3907/2013).
По сути, проставление печати – один из способов идентификации сторон и дополнительного заверения документа. Например, некоторые компании для усложнения подделки документов используют разные цвета отдельных элементов печати.
Впрочем, стороны могут написать в договоре, что печать является обязательной, и предусмотреть последствия ее отсутствия (п. 1 ст. 160 ГК РФ). Причем сделать это нужно четко и недвусмысленно, например, «Стороны скрепляют печатями последнюю страницу настоящего договора. В случае отсутствия печати хотя бы одной из сторон настоящий договор считается незаключенным».
А вот простое обозначение «М.П.» в договоре не свидетельствует о согласовании условия об обязательном проставлении печати. Это объясняется тем, что аббревиатуру «М.П.» гражданское законодательство не расшифровывает. Поэтому понять ее можно по-разному. Один из самых распространенных альтернативных вариантов расшифровки – «место подписи» (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2011 № 17АП-12896/2010-АК по делу № А60-29185/2010).
Здесь надо отметить, что с 2015 г. компания может вообще не иметь печати (см. Федеральный закон от 06.04.2015 № 82-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части отмены обязательности печати хозяйственных обществ»). Такой фирме просто нечего будет проставлять в договоре.
Если же печать у компании есть, то об этом обязательно должно быть сказано в уставе. Но проставлять ее на договорах она все равно не обязана (постановление Арбитражного суда Московского округа от 16.11.2017 № Ф05-16823/2017 по делу № А40-203037/2016).
Миф № 4: Предварительный договор никого ни к чему не обязывает
Многие юристы убеждены, что предварительный договор – ни к чему не обязывающая бумажка, наподобие протокола или соглашения о намерениях. Захотел, заключил основной договор, захотел – нет. Конечно, такое мнение ошибочно.
В п. 1 ст. 429 ГК РФ сказано, что по предварительному договору стороны обязуются(!) заключить основную сделку в будущем. В предварительном договоре обычно указывается срок, в который стороны должны заключить основной договор. А если такой не определен, основной договор следует заключить в течение года (п. 4 ст. 429 ГК РФ). Все это время стороны будут «утрясать» условия сделки: согласовывать объемы поставок, размер платы и другие условия. И если основной договор, несмотря на все усилия, так и не будет заключен, контрагента можно принудить через суд. На подачу иска отводится шесть месяцев с даты, когда основной договор должен был быть заключен (п. 5 ст. 429 ГК РФ).
Уклонение от подписания основного договора может повлечь и другие последствия. Так, стороны могут согласовать в предварительном договоре неустойку (штраф) на случай уклонения (отказа) от заключения основного договора (ст. 330 ГК РФ, постановление Президиума ВАС РФ от 12.02.2013 № 13585/12). При этом рекомендуется указать, какие именно действия (бездействие) контрагента рассматриваются как уклонение. Это может быть, например, грубое нарушение установленного договором порядка заключения основного договора, скажем, просрочка подписания согласованного проекта договора более чем на 30 дней.
Важно учесть, что в некоторых случаях суды вообще могут квалифицировать предварительный договор как основной. Например, если по условиям предварительного договора покупатель вносит предоплату, то сделка квалифицируется как обычная купля-продажа с внесением аванса (абзац 3 п. 23 постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора»).
Миф № 5: Неподписанный договор является незаключенным
На самом деле, если стороны приступили к исполнению неподписанного договора, он будет считаться заключенным.
Когда сторона, получившая оферту, приступает к исполнению, это считается акцептом (п. 3 ст. 438 ГК РФ). Причем акцептант даже не обязан выполнять все условия оферты (абз. 2 п. 13 постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора»).
Даже если переписка о заключении договора велась по обычной электронной почте, то исполнение все равно будет свидетельствовать о наличии договорных отношений. Анализ судебной практики подтверждает этот вывод (постановления Арбитражного суда Московского округа от 17.07.2017 № Ф05-9524/2017 по делу № А40-29932/16-156-266, Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 08.12.2015 № Ф01-5106/2015 по делу № А43-6912/2015, Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.07.2015 № Ф08-4320/2015 по делу № А32-19429/2014, ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.02.2013 по делу № А19-1050/2012, Седьмого апелляционного арбитражного суда от 07.04.2016 № 07АП-1144/2016 по делу № А27-22952/2015, Первого апелляционного арбитражного суда от 15.01.2016 по делу № А11-5418/2015, Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2013 № 18АП-4964/2013 по делу № А76-821/2013).
Таким образом, признать договор незаключенным при условии его исполнения практически невозможно.
Миф № 6: Проверка контрагента – самый надежный способ избавиться от рисков
Сразу оговоримся, что мы рекомендуем проверять контрагентов перед заключением договора. Сделать это можно через сервис «Риски бизнеса: проверь себя и контрагента» на сайте налоговой службы (https://egrul.nalog.ru/index.html). Но такая проверка, во-первых, не обязательна, а во-вторых, не защищает от рисков, в т.ч. налоговых.
По большому счету, проверка контрагента стала необязательной в 2017 г., когда в НК РФ появилась ст. 54.1 НК РФ. Эта статья закрепляет новый подход к доказыванию получения необоснованной налоговой выгоды (абз. 3 письма ФНС России от 31.10.2017 № ЕД-4-9/22123@ «О рекомендациях по применению положений статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации»).
Прежде налоговые органы и суды руководствовались постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды». Там, среди прочего, говорилось, что налогоплательщик должен проявлять осмотрительность и осторожность при выборе контрагента. На практике это означало проверку его благонадежности. В новой ст. 54.1 НК РФ об осмотрительности и осторожности ничего не сказано.
Куда более эффективными способами защиты являются:
- возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств (ст. 406.1 ГК РФ);
- заверения об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК РФ).
Иногда в договоры включают целые разделы с длинным перечнем заверений, как говорится, на все случаи жизни. Приведем фрагмент такого раздела, который можно взять на вооружение.
Фрагмент документа
Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2017 по делу № А53-22858/2016)
<...>
Согласно пункту 7.6 договора, руководствуясь гражданским и налоговым законодательством, продавец заверяет и гарантирует, что:
- является надлежащим образом учрежденным и зарегистрированным юридическим лицом и/или надлежащим образом зарегистрированным предпринимателем;
- исполнительный орган продавца находится и осуществляет функции управления по месту нахождения (регистрации) юридического лица или индивидуального предпринимателя;
- для заключения и исполнения настоящего договора продавец получил все необходимые согласия, одобрения и разрешения, получение которых необходимо в соответствии с действующим законодательством РФ, учредительными и локальными документами;
- имеет законное право осуществлять вид экономической деятельности, предусмотренный договором (имеет надлежащий ОКВЭД);
- не существует законодательных, подзаконных нормативных и индивидуальных актов, локальных документов, а также решений органов управления, запрещающих продавцу или ограничивающих его право заключать и исполнять настоящий договор;
- лицо, подписывающее (заключающее) настоящий договор от имени и по поручению продавца на день подписания (заключения), имеет все необходимые для такого подписания полномочия и занимает должность, указанную в преамбуле настоящего договора.
Помимо вышеуказанных гарантий и заверений, руководствуясь гражданским и налоговым законодательством, продавец заверяет покупателя и гарантирует, что:
- продавцом уплачиваются все налоги и сборы в соответствии с действующим законодательством РФ, а также им ведется и своевременно подается в налоговые и иные государственные органы налоговая, статистическая и иная государственная отчетность в соответствии с действующим законодательством РФ;
- все операции продавца по покупке товара у своих поставщиков, продаже товара покупателю полностью отражены в первичной документации продавца, в бухгалтерской, налоговой, статистической и любой иной отчетности, обязанность по ведению которой возлагается на продавца;
- продавец гарантирует и обязуется отражать в налоговой отчетности налог на добавленную стоимость (НДС), уплаченный покупателем продавцу в составе цены товара;
- продавец предоставит покупателю полностью соответствующие действующему законодательству РФ первичные документы, которыми оформляется продажа товара по настоящему договору (включая, но не ограничиваясь – счета-фактуры, товарные накладные формы ТОРГ-12 либо УПД, товарно-транспортные накладные, квитанции формы ЗПП-13, спецификации, акты приема-передачи и т.д.);
- товар, поставляемый по настоящему договору, принадлежит продавцу на праве собственности. В случае если продавец не является собственником товара, то продавец, как агент (комиссионер), имеет все необходимые в соответствии с действующим законодательством полномочия для заключения настоящего договора и поставки товара и гарантирует наличие документов соответствующей отчетности. Товар и права на него не являются предметом спора, в отношении товара или прав на него не заключено каких-либо иных сделок и не имеется иных обременений (арест и др.), препятствующих надлежащему исполнению настоящего договора.
Продавец обязуется по первому требованию покупателя или налоговых органов (в т.ч. встречная налоговая проверка) предоставить, надлежащим образом, заверенные копии документов, относящихся к поставке товара по настоящему договору и подтверждающих гарантии и заверения, указанные в настоящем договоре, в срок, не превышающий 5 (пять) рабочих дней с момента получения соответствующего запроса от покупателя или налогового органа.
Продавец обязуется возместить покупателю в т.ч. убытки, понесенные последним вследствие нарушения продавцом указанных в договоре гарантий и заверений и/или допущенных продавцом нарушений (в т.ч. налогового законодательства), отраженных в решениях налоговых органов, в размере:
- сумм, уплаченных покупателем в бюджет на основании решений (требований) налоговых органов о доначислении НДС (в т.ч. решений об отказе в применении налоговых вычетов), который был уплачен продавцу в составе цены товара, либо решений об уплате этого НДС покупателем в бюджет, решений (требований) об уплате пеней и штрафов на указанный размер доначисленного НДС;
- сумм, возмещенных покупателем иным лицам, прямо или косвенно приобретшим товар у покупателя, уплаченных ими в бюджет на основании соответствующих решений (требований) налоговых органов (о доначислении НДС, об уплате НДС в бюджет, об уплате пеней и штрафов на размер доначисленного НДС).
Продавец, нарушивший изложенные в настоящем разделе договора гарантии и заверения, возмещает покупателю, помимо означенных выше сумм, все убытки, вызванные таким нарушением.
Продавец обязуется компенсировать покупателю все понесенные по его вине убытки (в т.ч.: доначисленный НДС, штраф, пеня и т.д.) в 5-дневный срок с момента получения от покупателя соответствующего требования.
<...>
Любопытно, что в приведенном деле налоговая инспекция отказала покупателю в налоговом вычете на сумму более 12 миллионов рублей. Но приведенные заверения помогли ему взыскать эту сумму с продавца.
Таким образом, судебная практика подтверждает возможность взыскания в качестве убытков сумм налогов (пеней, штрафов), уплаченных по вине другого лица (см. также постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.06.2017 № Ф08-2428/2017 по делу № А53-22858/2016, решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.12.2016 по делу № А53-22858/2016).
Впрочем, победа в суде, как известно, еще не гарантирует получение денег.
