Когда предварительный договор могут признать основным. Как определить срок для заключения основного договора. Вправе ли стороны включить в такой договор отлагательные и отменительные условия. Можно ли в нем предусмотреть обеспечительные меры. В чем отличие предварительного договора от схожих сделок, с которыми его часто путают на практике (соглашение о намерениях, опцион на заключение договора, опционный и рамочный договоры). Какой главный риск надо учитывать при заключении предварительного договора.
Нередко в экономической жизни возникают ситуации, когда у юридических или физических лиц, с одной стороны, есть заинтересованность в продаже (покупке) какого-то имущества, выполнении работ или оказании услуг, а с другой, – препятствия это осуществить, в частности:
- по разным причинам сложно определиться с условиями реализации такой заинтересованности, например нет понимания, на каких именно условиях передать имущество;
- или же самой вещи, которую надо передать, не существует, ее еще надо изготовить или приобрести.
Тогда на помощь участникам гражданского оборота приходит предварительный договор. Это соглашение лиц о том, что в будущем они на определенных условиях непременно заключат другое соглашение, которое будет являться основным договором. Такое предварительное соглашение нужно для фиксации определенной договоренности и одновременно – для защиты этой договоренности от нарушения одной из сторон.
Здесь важно понимать, что права и обязанности в отношении имущества, работ или услуг из предварительного договора не возникают. Заключение предварительного договора не может повлечь, например, перехода права собственности или возникновения обязательства по передаче имущества или оказанию услуги; такой договор порождает у сторон только право и обязанность заключить основной договор.
Форма, условия и другие особенности предварительного договора
Предварительный договор урегулирован:
- ст. 429 ГК РФ
- и различными разъяснениями высших судебных органов .
Далее рассмотрим особенности предварительного договора, определенные законом, с учетом разъяснений судов.
1. Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора (п. 2 ст. 429 ГК РФ). Так, если основной договор будет заключен в нотариальной форме, то и предварительный тоже нужно нотариально удостоверять. Если форма основного не установлена, то предварительный заключается в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность.
Вместе с тем если предварительным договором предусмотрено заключение договора, требующего государственной регистрации (скажем, долгосрочная аренда недвижимости), то сам предварительный договор государственной регистрации не подлежит.
2. Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также условия основного договора, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного договора (п. 3 ст. 429 ГК РФ).
Само собой, что в предварительном договоре должна быть прописана обязанность сторон заключить основной договор – в этом суть предварительного договора. Однако договор будет признаваться заключенным, даже если стороны указали только предмет основного договора или только условия, позволяющие его определить.
Например, если по условиям будущего договора сторона обязана продать другой стороне индивидуально-определенную вещь, то в предварительный договор должно быть включено условие, описывающее порядок идентификации такой вещи на момент наступления срока исполнения обязательства по ее передаче.
Другой пример. В предварительном договоре указано здание, которое будет передано в аренду, однако не указан размер арендной платы. В этом случае денежные условия могут быть согласованы сторонами уже при заключении основного договора, а если договориться не получится, то при возникновении разногласий они подлежат разрешению судом (п. 5 ст. 429, ст. 445, 446 ГК РФ).
Здесь надо заметить, что если предварительный договор имеет условие не только о стоимости, но и об оплате (всей суммы или существенной части) до заключения основного договора, то несмотря на название договора – предварительный, такая сделка будет квалифицироваться как договор купли-продажи с условием о предварительной оплате и правила ст. 429 ГК РФ к ней применяться не будут.
3. В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если срок не указан, то основной договор подлежит оформлению в течение 1 года с момента заключения предварительного договора (п. 4 ст. 429 ГК РФ).
4. Если одна из сторон предварительного договора уклоняется от заключения основного договора, то другая сторона в течение 6 месяцев с момента неисполнения обязательства по заключению договора вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор (п. 5 ст. 429, п. 4 ст. 445 ГК РФ). В этом случае договор считается заключенным на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления его в законную силу.
Если заключенный договор подлежит государственной регистрации, то решение суда является основанием для его регистрации. При этом стороны считаются связанными обязательствами из такого договора с момента, указанного судом, а для третьих лиц договор считается заключенным с момента его регистрации. Сторона же, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.
5. Если сторонам никак не удается согласовать какие-то условия основного договора, то они определяются судом (абз. 2 п. 5 ст. 429 ГК РФ).
6. Если в установленный предварительным договором срок для заключения основного договора последний заключен не будет (при этом ни одна из сторон не направит другой стороне предложения заключить этот договор), то все обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются (п. 6 ст. 429 ГК РФ).
7. Исполнение предварительного договора можно обеспечить задатком и неустойкой (п. 26 Постановления Пленума ВС РФ № 49).
Рассмотрим вопрос о задатке на примере предварительного договора аренды нежилого помещения. Чтобы подстраховаться, будущий арендодатель может потребовать включить в предварительный договор условие, по которому будущий арендатор платит ему уже сейчас некоторую сумму (задаток). Когда договор аренды будет заключен, задаток зачислится в счет арендной платы. Стоит сказать, что задаток может потребовать и арендатор, тогда при заключении договора аренды та сумма, которую перечислил ему арендодатель как задаток, по общему правилу должна быть возвращена.
Теперь поговорим о неустойке за уклонение от заключения основного договора. Представим, что срок заключения основного договора наступил, а арендатор отказывается заключить основной договор, при этом условиями предварительного договора предусмотрена уплата неустойки (пеней, штрафа) в случае отказа арендатора от заключения основного договора. В этом случае арендодатель вправе, обратившись в суд, взыскать с арендатора неустойку.
Заметим, что в предварительном договоре можно указать одновременно и неустойку, и задаток, а также обеспечительный платеж (например для обязательства по уплате неустойки за уклонение от заключения основного договора), запрета на это нет.
8. Предварительный договор не может содержать потестативных (наступление которых полностью зависит от воли одной из сторон) условий относительно заключения основного договора. В качестве примеров таких условий можно назвать реорганизацию, погашение долгов перед кредиторами, реализацию права на отказ от договора с третьим лицом и пр.
А вот включить в предварительный договор отлагательное или отменительное условие стороны вправе (ст. 157, 327.1 ГК РФ). Например, стороны обязуются заключить основной договор, только если будет зарегистрировано право собственности будущего продавца на недвижимость (отлагательное условие). Кроме того, в предварительном договоре под отлагательным условием можно установить срок, в течение которого стороны готовы ждать наступления согласованного обстоятельства. Скажем, можно указать, что требовать заключения основного договора сторона вправе, если будущий покупатель получит кредит на определенную сумму до согласованной сторонами даты.
9. Если при заключении предварительного договора потребовалось согласие супруга стороны договора и оно было дано, то в последующем по общему правилу отозвать его нельзя (см., например, определение Верховного Суда РФ от 09.08.2022 № 307-ЭС22-6562 по делу № А26-7222/2020).
Отличие предварительного договора от похожих сделок
Начнем с соглашения о намерениях (другие названия – меморандум о сотрудничестве, протокол о намерениях) (п. 2 ст. 421 ГК РФ).
К соглашению о намерениях на практике прибегают, чтобы зафиксировать желание сторон сотрудничать друг с другом в определенной сфере или заключить конкретный договор, при этом сохранив возможность отказаться от договоренности заключить сделку. Например, это удобно, если продавец ведет переговоры сразу с несколькими потенциальными покупателями.
В таком соглашении могут быть указаны:
- как только намерение сотрудничать, без конкретики,
- так и примерные условия будущей сделки, порядок подготовки необходимых документов, график встреч представителей сторон, а также другие условия по усмотрению сторон.
Соглашение о намерениях похоже на предварительный договор именно наличием примерных условий будущей сделки. Однако главное, чем эти документы отличаются, – это отсутствием обязанности сторон соглашения о намерениях заключить в будущем договор. То есть сторона в соглашении о намерениях может без каких-либо последствий передумать заключать сделку, примерные условия которой были оговорены в соглашении.
В связи со схожестью этих правовых конструкций мы рекомендуем в соглашении о намерениях прямо указывать, что оно не является предварительным договором.
Нужно также отличать предварительный договор от опциона на заключение договора, опционного и рамочного договоров.
Опцион на заключение договора предполагает безотзывную оферту, дающую стороне такой сделки право заключить одно или несколько соглашений на заранее определенных условиях, тогда как сторона предварительного договора не может сама заключить основной договор, она вправе лишь требовать этого от контрагента.
Также опцион на заключение договора должен определять предмет и другие существенные условия договора, который подлежит заключению. В предварительном же договоре, как мы ранее проанализировали, нужно указать лишь предмет или условия, позволяющие его определить, т. е. указывать все существенные условия основного договора необязательно.
И последнее отличие: опцион по общему правилу предоставляется за плату или иное встречное предоставление. При этом плата по умолчанию не засчитывается в счет будущих платежей по договору, который будет заключен, и не возвращается, если не будет акцепта. В случае предварительного договора платить за заключение основного не нужно.
Что касается опционного договора, то тут отличие в том, что именно стороны могут требовать друг от друга на основании договора:
- по опционному договору одна сторона вправе на согласованных условиях потребовать в установленный срок от другой стороны совершить определенные действия, например уплатить деньги, передать или принять имущество;
- а предварительный договор позволяет требовать от стороны лишь заключить основной договор. Требовать передачи товара или, например, оказания услуг по предварительному договору вы не можете.
В отношении рамочного договора отметим, что он определяет общие условия отношений сторон, которые потом уточняются в отдельных договорах, заявках и т. д. Сами условия будущих сделок, включая и условие о предмете, согласовывать не требуется. В предварительном же договоре условие о предмете (условиях его определения) обязательно.
Главный риск – переквалификация
В завершении рассмотрим главный риск, связанный с предварительным договором, – переквалификацию его в основной договор. Такую переквалификацию может сделать только суд, рассматривая связанный с договором спор. Последствие признания предварительного договора основным – это возникновение прав и обязанностей по основному договору с момента заключения договора, казавшегося сторонам предварительным. Поэтому во избежание риска переквалификации надо тщательно прописывать условия договора.
Так, переквалификация возможна, если в предварительном договоре есть условие о полной оплате стоимости имущества, в отношении которого предполагается заключить основной договор, или ее существенной части. Подобный договор могут признать договором купли-продажи с условием о предоплате (см. п. 23 Постановления Пленума ВС РФ № 49). Причем существенность части цены – понятие оценочное; четких границ в законе не имеет и определяется судом с учетом конкретных обстоятельств дела.
Риск переквалификации нельзя исключить и в других случаях, когда договор составлен так, что после его заключения возникает обязанность стороны выполнить работу, оказать услугу и т. п. Это объясняется тем, что такие обязанности составляют предмет основного договора. В то время как предмет предварительного – заключение на его условиях в будущем основного договора о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг.
При этом название договора – «предварительный» – само по себе правового значения не имеет, суд учитывает только действительное содержание договора!
В заключение предлагаем вам проверить полученные знания, пройдя следующий тест (ответов может быть несколько).
