Восстановленный на работе сотрудник имеет право на ежегодный оплачиваемый отпуск, в том числе и за период работы, за который при увольнении была выплачена компенсация. Работодателю следует предусмотреть предоставление отпуска в графике отпусков (внести соответствующие изменения в график). При этом работник не вправе требовать предоставления отпуска в удобное для него время. Выплаченную при увольнении компенсацию за неиспользованный отпуск работодатель вправе впоследствии зачесть при расчете отпускных.
В соответствии со ст. 394 ТК РФ, в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор. Восстановление на работе означает возвращение работника в прежнее правовое положение, существовавшее до увольнения.
В связи с восстановлением на работе у работника восстанавливается и право на предоставление отпуска в натуре. В силу прямого указания ст. 121 ТК РФ время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе включается в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск. Поэтому в рассматриваемом случае расчет отпускного стажа работника в целях определения дат начала и окончания того или иного рабочего года, за который он имеет право на отпуск, должен осуществляться в том же порядке, как если бы работник не был уволен и продолжал работать, при этом периоды вынужденного прогула должны быть включены в стаж работы, дающий право на отпуск. Следовательно, работник имеет право на ежегодный оплачиваемый отпуск, в том числе и за период работы, за который при увольнении была выплачена компенсация. Такой вывод содержится и в определении Верховного Суда РФ от 13.09.2021 № 25-КГ21-9-К4.
В силу ст. 122, 123 ТК РФ ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется работникам в соответствии с очередностью, установленной графиком отпусков. Часть 2 ст. 123 ТК РФ предусматривает, что составленный и утвержденный работодателем график отпусков обязателен как для работодателя, так и для работника. Это означает, что работник может и должен использовать отпуск именно в тот период, который установлен графиком, а работодатель обязан именно в этот период предоставить отпуск. Когда речь идет о работниках, которые не были включены в график отпусков ввиду их увольнения, а затем были восстановлены на работе, специалисты чаще всего настаивают на внесении в график отпусков изменений (см. апелляционные определения Санкт-Петербургского городского суда от 16.01.2020 № 33-926/2020 и Московского городского суда от 20.08.2020 № 2-6301/2019, 33-26105/2020). Таким образом, с целью определения даты использования работником отпуска работодателю целесообразно внести соответствующие изменения в график отпусков.
Трудовое законодательство не содержит нормы, устанавливающей обязанность работодателя при составлении графика отпусков учитывать пожелания работников, если эти работники не имеют права на предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в удобное для них время. Это означает, что работник, который по закону сам не может определять срок использования отпуска, должен уйти в отпуск именно в сроки, установленные графиком, а работодатель вправе отказать ему в предоставлении отпуска в иное время, чем предусмотренное графиком отпусков. При этом законодательством не предусмотрено, что при восстановлении на прежней работе работники вправе использовать отпуск в удобное для них время.
В случае восстановления сотрудника на работе удержать из заработной платы выплаченную ему при увольнении компенсацию за неиспользованный отпуск работодатель не имеет права. Так, согласно ст. 137 ТК РФ удержания из заработной платы работника допускаются только в случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами. При этом ни ТК РФ, ни каким-либо федеральным законом не предусмотрена возможность удержания из заработной платы, выплаченной работнику при увольнении компенсации за неиспользованный отпуск, в том числе и в случае восстановления работника на работе. Часть 4 ст. 137 ТК РФ прямо предусматривает, что заработная плата, излишне выплаченная работнику (в том числе при неправильном применении трудового законодательства или иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права), не может быть с него взыскана, за исключением случаев, перечисленных в данной норме, под которые рассматриваемая ситуация не подпадает.
Нет возможности взыскать данные суммы и в качестве неосновательного обогащения (ст. 1102 ГК РФ), поскольку в силу ст. 1109 ГК РФ заработная плата и приравненные к ней платежи, а также иные денежные суммы, предоставленные в качестве средства к существованию, не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения при отсутствии недобросовестности со стороны получателя или счетной ошибки.
В то же время выплаченную работнику при увольнении компенсацию за неиспользованный отпуск работодатель вправе зачесть при расчете среднего заработка для оплаты отпуска при его предоставлении (см. определения Второго кассационного суда общей юрисдикции от 27.05.2020 № 8Г-2557/2020 (8Г-7257/2019) [88-4725/2020 – (88-5261/2019)], Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 10.01.2020 № 8Г-1577/2019 [88-147/2020 – (88-1221/2019)], апелляционное определение Московского городского суда от 24.11.2020 по делу № 33-415377/2020, определение Хабаровского краевого суда от 18.12.2020 № 33-7078/2020, письмо Роструда от 14.06.2012 № 853-6-1).
