В прошлом номере мы говорили о лазейках, которые может включить банк в независимую гарантию. Этот вопрос особенно актуален, если гарантия приобретается для госзакупок. Наряду с ГК РФ требования к таким гарантиям устанавливает Федеральный закон № 44‑ФЗ. Если банковская гарантия не будет соответствовать законодательству, то заказчик откажется допускать участника к торгам; или если даже и допустит, позже признает победителя уклонившимся от заключения контракта и попросит ФАС России включить его в реестр недобросовестных поставщиков. Антимонопольное ведомство, в свою очередь, может решить, что контракт заключен с нарушением, и обратится в суд с иском о признании аукциона недействительным. Расскажем, в чем заключаются обязательные требования к банковской гарантии и какие формулировки должны быть в нее включены, а каких стоит избегать.
1. Гарантия должна обеспечивать конкретный тендер
Действующее законодательство 1 не допускает предоставление:
-
нескольких гарантий, обеспечивающих одно обязательство по госзакупкам (письмо Минфина России от 19.01.2018 № 24-03-08/3102). Например, если контракт должен быть обеспечен гарантией на 500 000 руб., то банк должен выдать одну банковскую гарантию на 500 000 руб., а не 2 по 250 000 руб.;
-
одной банковской гарантии на несколько контрактов. Обеспечение исполнения контракта предоставляется по каждому контракту отдельно (см. письмо Министерства экономического развития РФ от 18.04.2016 № Д28и-1057).
2. Банк обязан соответствовать требованиям Правительства РФ
Получить банковскую гарантию для тендера по госзакупкам можно только в строго определенных банках. Требования к ним утверждены постановлением Правительства РФ от 12.04.2018 № 440, а их конкретный перечень размещен на сайте Минфина России 2.
При этом заказчик не имеет права ограничивать перечень таких банков.
В аукционной документации было указано, что участник должен предоставить гарантию, выданную одним из банков, перечисленных в приложении этой документации. Банковские гарантии только этих 10 банков принимались заказчиком в качестве обеспечения исполнения договора. Там же говорилось о том, что победитель вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии, соответствующего требованиям конкурсной документации. Один из участников не согласился с подобными условиями и подал жалобу в антимонопольную службу, которая его поддержала и предписала изменить документацию. По мнению ФАС, в такой ситуации возможность участия в аукционе зависит от волеизъявления заказчика, которое может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, что ограничивает количество участников аукциона. Действия заказчика, установившего требования, которые могут повлечь ограничение количества участников закупки, противоречат Закону № 44‑ФЗ (решение ФАС России от 25.04.2018 № 223ФЗ-304/18).
3. Гарантия должна быть безотзывной и не предоставлять возможность одностороннего изменения
По общему правилу банк не может отозвать или в одностороннем порядке изменить выданную им гарантию. Но в п. 1 ст. 371 ГК РФ указано, что в документе может быть предусмотрено иное, т. е. что гарантия может быть отозвана или изменена банком.
В связи с этим на рынке банковских гарантий сформировалось два их вида: безотзывная и отзывная. Закон № 44‑ФЗ (в ч. 2 ст. 45) прямо запрещает предоставление безотзывных гарантий для госзакупок. В связи с этим, получив от банка проект гарантии, надо проверить, есть ли в ней формулировка, что она безотзывная.
Пример 1. Формулировка банковской гарантии о ее безотзывности
1.3. Гарантия является безотзывной.
Есть еще одно неписаное требование – в гарантии не может быть указано, что банк имеет право ухудшить положение бенефициара. До 01.06.2015 ст. 371 ГК РФ именовалась «Безотзывность банковской гарантии» и ее содержание сводилось к тому, что банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное. Теперь статья именуется «Отзыв и изменение независимой гарантии» 3. В нее добавился запрет на одностороннее изменение гарантом, если в самой гарантии не предусмотрено иное.
Трактуя прежнюю редакцию статьи, Верховный Суд РФ пришел к выводу, что одностороннее изменение банком условий гарантии не должно затрагивать прав и обязанностей бенефициара как слабой стороны. Другими словами, внесение изменений не должно ограничивать права бенефициара по сравнению с первоначальной редакцией гарантии. При этом увеличение срока действия гарантии не ухудшает положение бенефициара (определение Верховного Суда РФ от 02.12.2016 № 305-ЭС16-15705).
Действующее законодательство допускает изменение банком гарантии, только если такое условие в ней предусмотрено. Но в правоприменительной практике возник другой вопрос – может ли банк прописать в гарантии для закупок, что он имеет право увеличить срок или сумму гарантии?
Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области отказалось принимать гарантию с таким условием. По мнению ведомства, включение условия о возможности изменения банком гарантии является нарушением Закона № 44‑ФЗ, поскольку изменение суммы гарантии даже при ее увеличении делает гарантию несоответствующей аукционной документации. С таким выводом не согласился Арбитражный суд Уральского округа. Оценив условия банковской гарантии, суд не установил в них нарушений нормативных требований. Возможность изменения банковской гарантии прямо предусмотрена п. 1 ст. 371 ГК РФ и не противоречит требованиям Закона № 44‑ФЗ. По мнению суда, условие банковской гарантии, предусматривающее возможность внесения в нее гарантом изменений, связанных с увеличением суммы или срока действия в одностороннем порядке, не ограничивает право бенефициара на получение суммы гарантии (постановление от 18.04.2019 № Ф09-982/19 по делу № А76-11784/2018; ВС РФ согласился с ним, см. определение от 26.07.2019 № 309-ЭС19-11338).
