Александр Гуськов: «Антиофшорный закон – это щелчок, чтобы мы проснулись»

Вот уже второй год в России действует антиофшорный закон¹. И уже вполне можно увидеть некоторые результаты. О том, как проходит деофшоризация и какие решения налогоплательщиков будут оспорены в первую очередь, мы решили поговорить с Александром Гуськовым, руководителем Департамента налогового консультирования и трансфертного ценообразования IBFS united.

– С 1 января 2015 г. в России действует антиофшорный закон. Скажите, пожалуйста, реальная деофшоризация российской экономики уже началась?

– Фактически деофшоризация началась еще до 2015 года. Нельзя говорить, что до 2015 года у компаний, использующих офшоры, все было хорошо, а теперь все стало плохо. Посмотрите нашумевшие судебные дела за последние несколько лет. Там были проверки за 2009, 2010, 2011 годы. И если хорошо подумать, то мы придем к выводу, что инструменты, которые были заложены до деофшоризации – тонкая капитализация, необоснованная налоговая выгода, постоянное представительство – охватывают, на мой взгляд, процентов 80 случаев, которые прописаны в антиофшорных поправках.

То есть антиофшорный закон – это скорее некий щелчок, чтобы мы проснулись. Лед тронулся раньше. Я думаю, многие слышали про дело «МДМ Банка»², когда суды признали, что кипрская компания не является фактическим получателем дохода. И проверка была не за 2015 год, а за 2011–2012 годы. Аналогичные выводы об отсутствии фактического права на доход у люксембургской компании суд сделал в деле банка «Интеза»³. Проверка была за 2010–2011 годы. Деофшоризации тогда еще не было. Но ссылка на фактического получателя дохода в соглашениях об избежании двойного налогообложения была уже не один десяток лет. Обращать внимание на этот термин все стали только после начала ­всеобщей ­борьбы с налоговыми злоупотреблениями.

– Тогда что изменилось с принятием антиофшорного закона?

– Мы из школы попали в институт. И мы уже не можем прийти с запиской от мамы и сказать: «Вот записка, я не выучил и не спрашивайте меня». Но при этом в институте также списывают, просто немного ­по-другому, хитрее.

Конечно, приходится что-то менять, но концептуально работа с нерезидентами осталась. Она просто подорожала. Теперь требуются высокая квалификация штата здесь, в России, и реальные активы вместо ­компаний – почтовых ящиков там, за рубежом.

– Александр, давайте перейдем к конкретным кейсам. Какие структуры бизнеса, использующие офшоры, сейчас под угрозой в первую очередь?

– Возьмем для примера самый типовой кейс, который особенно распространен у среднего бизнеса. Компания ведет внешнеэкономическую деятельность. У нее есть поставщик, который находится, например, в ­Китае или в Европе.

Между российской компанией и поставщиком встраивается торговая компания, которая имеет какую-то маржу. Обычно торговая компания не платит налогов по какой-то причине. Она может быть безналоговой, потому что находится, скажем, в Гонконге или в Сингапуре с территориальным принципом налогообложения либо, например, в ­Великобритании или в Дании, в которых зарегистрировано партнерство. Все эти механизмы примерно одинаковые, но результат один: налог минимален или не платится вообще. Маржа формируется в торговой компании, а прибыль российского импортера минимальна. Многие бизнесмены, работающие по такой схеме, говорят: «А зачем мне что-то менять? ­Деофшоризация меня не касается».

Их уверенность может подкрепляться еще и тем, что торговая компания не является взаимозависимой. Владельцы там номинальные, живут не в России. Соответственно, бизнесмен будет думать, что все хорошо, и спать спокойно.

– А как на самом деле? Действительно ли такая структура позволит уйти от налогов и остаться непойманным?

– Все сложнее. Если посмотреть на этот кейс по существу, то мы неизбежно придем к выводу, что торговая компания ничего из себя не ­представляет.

Из таможенной декларации легко определить, кто является грузоотправителем, то есть реальным поставщиком. Если российские налоговые органы в рамках обмена информацией напишут запрос в налоговые органы страны нахождения поставщика, то, скорее всего, получат данные о том, с какими контактными лицами ведут переговоры сотрудники поставщика. Уверен, что там будет список российских имен и фамилий. Причем эти имена и фамилии с большой долей вероятности будут совпадать с именами и фамилиями тех, кто работает в российской компании-импортере.

Налоговые органы из страны регистрации торговой компании ­подтвердят, что у компании нет штата, офиса и активов.

Обмен информацией между налоговыми или таможенными органами позволяет с легкостью определить, по какой цене товар заходит на торговую компанию. Таким образом, налоговые органы без труда посчитают маржу, какая формируется на торговой компании. Очевидно, что российская компания-импортер знает, кто реальный поставщик. У них возникнет вопрос: «А почему вы работаете-то через торговую компанию?» Наверно, она что-то делает. Но при этом у нее нет сайта, рекламы, телефона, штата, других контрагентов. У нее есть только один покупатель – российская компания-импортер, с которой она даже переговоров не ведет. Если будет опрос российских сотрудников, то все скажут, что не знают, кто работает в торговой компании.

Вывод налоговой инспекции будет один: функций и рисков у торговой компании нет. Есть что-то по договору, но по факту ничего нет. Поэтому здесь даже не нужно применять нормы о трансфертном ценообразовании, о контролируемых иностранных компаниях, которые пытаются обойти, установив номинального бенефициара. В данном случае применяется постановление № 53⁴. У российской компании просто отсутствует деловая цель работы с торговой компанией. И даже если искажать действительность и искать эту цель, то налоговые органы достаточно легко обоснуют, что компания не проявила должной осмотрительности. Почему она работает с контрагентом, у которого ничего нет? На каком основании она договор с ним заключила?

Приведенную схему достаточно легко разбить и отказать в принятии всех расходов. Аналогичный прецедент уже был по делу ЗАО «Ланит», которое налоговая инспекция, естественно, выиграла⁵.

Не исключено, что в подобной ситуации налоговые органы могут попытаться установить налоговое резидентство торговой компании в России. Но сделать это сложнее, чем применить постановление № 53. Скорее всего, потребуется провести оперативно-розыскные мероприятия для сбора доказательной базы.

Таким образом, налоговые риски использования приведенной структуры оцениваются как высокие. Учитывая интеграцию таможенной и налоговой служб, по всей видимости, подобные решения в скором времени уйдут в прошлое под занавес серии судебных дел, в которых даже относительно некрупные компании будут легко разбиты налоговыми органами.

– А почему бы не создать правильную торговую компанию, с активами, персоналом и реальными контактами?

– На принятие такого решения влияет только цена вопроса. Конечно, можно создать торговую компанию, на которую реально вынесены функции, риски, активы, и есть хотя бы один человек, который реально работает (летает, проводит переговоры и т.д.) и про которого покупатели и поставщики могут сказать: «Да, мы общаемся с ним». Но такой сотрудник будет обходиться вместе с налогами в среднем 50 000 долларов в год. Психологически это достаточно сложный барьер. Раньше содержание торговой компании обходилось в 5000 долларов, а теперь только сотрудник в ней будет стоить 50 000 долларов. Также на торговую компанию придется переносить функции (например, закупки), перестраивая бизнес-модель. Это длительный и сложный процесс.

На мой взгляд, в данном случае нужно принимать волевое решение. Либо создавать действующую иностранную компанию, либо просто ­отказываться от нее. Третьего не дано.

– Давайте поговорим о корпоративных займах, которыми чаще пользуется средний бизнес. Какие здесь существуют риски для ­компании с точки зрения закона о деофшоризации?

– У всех корпоративных займов есть одна особенность. Например, я ни разу не видел беззалогового займа от иностранного юридического лица, который не был бы внутригрупповым. Бывает, что компания формально не аффилирована с заемщиком. Но чтобы фактически не взаимозависимая компания дала заем в Россию без залога, я никогда не видел. Поэтому давайте исходить из реалий. Все понимают, что иностранная компания, которая дает заем, является взаимозависимой. Второе умозаключение, которое на 99% соответствует действительности, – за иностранной компанией-заимодавцем стоит офшор. Налицо схема «back-to-back», взаимное финансирование. Это тоже очевидно, причем не только нам.

Получается, что компанию может ждать некий букет «сюрпризов». Если налоговые органы начинают проверку, то возможно применение концепции фактического получателя доходов (к промежуточной компании), правил о контролируемых иностранных компаниях (к прибыли офшора), о тонкой капитализации (к выплатам процентов в адрес любой взаимозависимой иностранной компании) и о необоснованной ­налоговой выгоде.

Есть мнение, что если заем небольшой, например на пять или десять миллионов евро, то налоговые органы копаться не будут, это очень сложно. Но все очень легко. Достаточно запросить финансовую отчетность промежуточной компании. Из нее все станет понятно. Обратите внимание, что ни в прошлой, ни в этой структуре мы не говорим про бенефициаров. В частности, для применения концепции фактического получателя дохода это не нужно. Поэтому на подобные займы нужно обращать особое внимание. Причем риски есть и по налоговым периодам до 2015 года. Про дела «МДМ Банка» и банка «Интеза» я уже ­говорил.

– Какие действия налогоплательщики обычно предпринимают для минимизации рисков, связанных с корпоративными займами?

– Чаще всего они не делают вообще ничего. Бездействуют, ждут, ­смотрят.

Второе по рейтингу – не выплачивают проценты. Они отказываются от процентов, но при этом принимают их в расходы, чтобы в случае применения концепции фактического получателя дохода нельзя было привлечь к ответственности налогового агента, потому что он не ­выплачивал ­доход.

Третий вариант – использование новой льготы на Кипре, так называемой Notional Interest Deduction⁶ (NID), когда кипрская компания фактически перестает быть кондуитом и просто применяет эффективную ­ставку около 2,5%. А деньги получает как вклад в уставный капитал.

Это самые популярные решения, вокруг которых обычно ходит средний бизнес. Есть еще другие, более сложные варианты, но это уже ­экзотика.

Таким образом, займы опасны для налогоплательщиков тем, что в случае проверки налоговый орган может произвести доначисления сразу по нескольким основаниям. Он может применить концепцию фактического получателя дохода, если не получится – тонкую капитализацию, если не получится (или вдобавок) еще и правила о контролируемых иностранных компаниях. И не надо забывать, что контролируемые иностранные компании и фактический получатель дохода – это разные концепции. Поэтому даже если бенефициар компании – нерезидент, ­проблема фактического получателя дохода сохраняется.

– Какие структуры заслуживают внимания крупного бизнеса? Что может быть оспорено налоговыми органами?

– Первое – структуры с использованием островных офшоров. Это может быть любая структура, которая заканчивается или имеет в середине островной офшор. Проблема в том, что офшорная компания, как правило, не имеет активов, и в большинстве случаев ее можно признать ­российским налоговым резидентом.

Второе – реструктуризации с использованием вкладов в уставные капиталы, вкладов в имущество и т.д. Сейчас вклад в уставный капитал налоговая может попытаться переквалифицировать, например, в ­безвозмездную передачу⁷.

Третье – займы. На сегодняшний день надо исходить из допущения, что в случае займа от нерезидента нужно быть готовым к применению правил тонкой капитализации.

Четвертое – выплаты роялти. Крупный бизнес часто использовал их, по сути, как замену cost sharing agreements⁸, которые запрещены в России. Такие выплаты тоже стали оспаривать. И оспаривать достаточно просто – спрашивать у иностранных получателей платежей: «А дочки в третьих странах за что платят материнской компании или лицензиату?» И ­ответы были, что платят по cost sharing agreements. А российская компания платит вроде бы то же самое, но за что-то другое. Следовательно, сделка притворная. Также лицензиар, как правило, не имеет материально-технической базы, не несет рисков и функций. Такая ­компания лишь юридический, но не экономический собственник.

Пятое – смена налогового резидентства, миграция. Я думаю, многие знают точку зрения Минфина и ФНС России, в соответствии с которой при смене резидентства должен быть перемещен центр жизненных интересов⁹. Но Налоговый кодекс устанавливает только правило о 183 днях. Поэтому позиция госорганов видится мне необоснованной. Но они же не просто так это пишут. Наверно, это какой-то знак для нас. Поэтому если кто-то решит поменять свое налоговое резидентство, то на всякий случай с собой придется забрать семью, друзей и бизнес.

– Александр, а многие ли, по Вашим оценкам, закрыли компании в офшорах? Или бизнесмены предпочитают пока оставлять все как есть и смотреть, что будет завтра?

– В Россию вернулись процентов 15. В основном потому, что структуры, которые использовались, давно себя изжили. Они не ликвидировались раньше только потому, что в этом не было необходимости. Рисков не было.

Процентов 40 уже провели реструктуризацию и поняли, что теперь приходится нести совсем другие расходы. Оставшиеся 40-50 процентов не сделали ничего.

– Спасибо за содержательную беседу.

– В заключение отмечу, что мы успешно перешли на следующий этап эволюции международного налогового планирования и ничего страшного не произошло. Нужно только осознать, что в штат компании, работающей с нерезидентами, точно потребуется несколько хороших налоговых специалистов. При этом обслуживание нерезидентной части структуры станет несколько накладнее. Переводить же все активы в Россию никто не заставляет.