Все больше компаний переводит сотрудников на дистанционную работу. Такой подход обусловлен новыми техническими возможностями и профилактикой распространения коронавирусной инфекции. Но не все работодатели осознают, что регулирование труда дистанционного работника отличается от установленных общих правил. Чаще всего проблемы возникают при привлечении сотрудника к дисциплинарной ответственности. Расскажем про особенности привлечения к дисциплинарной ответственности «дистанционщиков», что необходимо доказывать, какие документы и как составлять, чтобы не нажить проблем. Упомянем про особенности увольнения по собственному желанию и по сокращению, ведь работодатели часто прибегают к таким основаниям прекращения трудового договора с неэффективными сотрудниками. Приведем образцы необходимых формулировок в локальных нормативных актах и трудовых договорах.
Увольнение работника по его инициативе
Часто работодатели позволяют работнику самому написать заявление об увольнении и тем самым избежать увольнения по статье за нарушение дисциплины. Такой подход значительно минимизирует риск оспаривания увольнения. До 2021 г. дистанционные сотрудники обязаны были подписывать такое заявление усиленной квалифицированной электронной подписью (УКЭП). Соответственно, далеко не у всех из них была возможность это сделать. А при передаче заявления работник нарочно мог передумать его подписывать. При этом у судов не сложилось единой позиции по вопросу, можно ли уволить дистанционного работника, который присылал обычный скан заявления.
Московский городской суд полагал, что работодатель имеет право уволить дистанционного работника на основании скана заявления (определение от 26.12.2017 № 4Г-14184/2017), а Омский областной суд, что нет (определение от 22.01.2014 № 33-187/2014).
В той ситуации, если работник направлял неподписанное квалифицированной электронной подписью заявление, то желательно было получить от него и письменный экземпляр заявления.
С 2021 г. требование о подписании заявлений (в том числе об увольнении) дистанционными сотрудниками УКЭП отменено, он может направить его в форме электронного документа по e-mail. Однако для этого не забудьте внести соответствующие изменения в ЛНА и трудовой договор с «дистанционщиком».
Увольнение по сокращению
Увольнение в связи с сокращением численности или штата работников не является мерой дисциплинарной ответственности. Но часто работодатели сокращают наименее эффективных сотрудников. Порой такой вариант является альтернативой «увольнения по статье» за дисциплинарный проступок. В связи с этим мы решили осветить в статье и данный аспект.
Некоторые юристы полагают, что увольнение дистанционного работника по сокращению численности (штата) правомерно, только если в трудовом договоре с ним предусмотрено такое основание. Но есть решения судов, допускающих увольнение по сокращению, даже если оно не предусмотрено трудовым договором с дистанционным работником.
Фармкомпания сократила менеджера по направлению «противотуберкулезные препараты». В трудовом договоре с менеджером было только два дополнительных основания для увольнения: неоднократная задержка сдачи отчета и изменение жилищно-бытовых условий, не позволяющих работать дистанционно. Несмотря на это, суд признал, что компания могла сократить должность на основании общих положений ТК РФ – п. 2 ч. 1 ст. 81 (апелляционное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 18.04.2019 по делу № 33-7950/2019).
В соответствии с ч. 4 ст. 312.1 ТК РФ в новой редакции на дистанционных работников распространяется действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, с учетом особенностей, установленных гл. 49.1 ТК РФ. Поэтому они имеют те же права при проведении процедуры сокращения численности и/или штата, что и сотрудники, которые трудятся на рабочем месте, предоставленном работодателем.
Так, согласно ч. 3 ст. 81 ТК РФ увольнение по сокращению допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу, которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При сокращении численности (штата) сокращаемому нужно предложить все подходящие для него вакансии, которые имеются у работодателя в этой местности, то есть в этом населенном пункте (ч. 3 ст. 81 ТК РФ).
Есть судебная практика о том, что предлагая вакансии сокращаемому дистанционному сотруднику, нужно учитывать не место его проживания, а место работы, указанное в трудовом договоре.
Сотрудник работал по месту своего проживания в Санкт-Петербурге, но место его работы по трудовому договору была Москва. При сокращении ему не предложили вакансии в столице. Суд признал это нарушением. По его мнению, местом работы такого сотрудника нельзя признать место его регистрации в Санкт-Петербурге. Суд также учел, что у работодателя в Санкт-Петербурге отсутствует филиал, представительство или иное обособленное подразделение (постановление Президиума Санкт-Петербургского городского суда от 20.02.2019 № 44г-30/2019).
В законе нет четкого указания, какое место работы должно быть указано в трудовом договоре с дистанционным работником. Верховный Суд РФ разъяснил, что под местом работы понимается расположенная в определенной местности (населенном пункте) конкретная организация, ее представительство, филиал, иное обособленное структурное подразделение. Если головная организация и подразделение расположены в разных местностях, то место работы сотрудника уточняется применительно к этому структурному подразделению (п. 1 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с осуществлением гражданами трудовой деятельности в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, утв. Президиумом ВС РФ 26.02.2014).
По мнению Роструда, трудовой договор о дистанционной работе должен содержать сведения о месте работы, в котором дистанционный работник непосредственно исполняет обязанности, возложенные на него трудовым договором (письмо от 07.10.2013 № ПГ/8960-6-1).
Уведомление о предстоящем увольнении в связи с сокращением должно быть направлено в виде документа, подписанного квалифицированной электронной подписью, либо заказным письмом. Нарушение обязанности уведомить работника может привести к оспариванию увольнения или просто к взысканию неполученного заработка.
Управляющая компания 27.03.2014 направила дистанционному работнику ценным письмом уведомление о сокращении. Также компания направила уведомление на электронную почту работника. Приказом от 26.05.2014 трудовой договор с работником был прекращен. Но работник заявил, что получил ценное письмо только 08.04.2014, и потребовал оплатить ему неполученную зарплату за дни с 27.05.2014 года по 08.06.2014. Суд согласился с работником – электронное уведомление не было подписано квалифицированной электронной подписью и, следовательно, не имело юридической силы. Работодатель не смог доказать, что отправленный электронный файл получил именно работник. Почтовое уведомление он получил только 08.04.2014 и, следовательно, с этой даты начал течь срок предупреждения работника о сокращении (апелляционное определение Челябинского областного суда от 17.03.2015 по делу № 11-1332/2015).
Прогул дистанционного сотрудника
Режим рабочего времени и времени отдыха дистанционного работника устанавливается им по своему усмотрению, если коллективным договором, локальным нормативным актом, трудовым договором о дистанционной работе не установлено иное (ч. 1 и 2 ст. 312.4 ТК РФ в новой редакции).
Суды часто признают незаконным увольнение дистанционного работника за прогул. Согласно подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ прогул – это отсутствие работника на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня либо более 4 часов подряд. По сути, поскольку у дистанционного работника нет рабочего места, то и уволить за прогул его нельзя.
В силу трудового договора дистанционный работник должен был работать каждый день и быть на связи с руководством с 9:00 до 18:00. Несколько дней он не общался с начальником и не отчитывался о своей деятельности. Работодатель посчитал это прогулом и уволил его. Но суд встал на сторону работника, указав, что отсутствие связи с ним можно расценить только как нарушение трудовой дисциплины, но не как прогул, который остался недоказанным (апелляционное определение Волгоградского областного суда от 23.03.2018 по делу № 33-3223/2018).
По мнению судов, раз работодатель знает о дистанционном характере работы сотрудника, то нет оснований увольнять его за прогул (апелляционное определение Санкт-Петербургского горсуда от 14.11.2016 № 33-23178/2016). Даже если дистанционный работник долго не отвечает на звонки с работы, не перезванивает и не присылает еженедельные рабочие отчеты, его все равно нельзя уволить за прогул (апелляционное определение Волгоградского облсуда от 23.03.2018 № 33-3223/2018).
А Верховный суд Республики Татарстан указал, что «по характеру условий работы дистанционный работник, пребывая вне стационарного места расположения работодателя более 4 часов подряд, не совершает тем самым прогула, соответственно, к нему не может быть применено увольнение как дисциплинарное взыскание» (апелляционное определение от 25.05.2015 по делу № 33-7498/2015).
Отметим, что такой подход применяется именно к дистанционным работникам. В их трудовых договорах должно быть указание на дистанционный характер работы (Пример 1).
Пример 1. Условие трудового договора о дистанционном характере работы
1.4. Работник выполняет трудовую функцию вне места расположения Работодателя (дистанционно).
В последнее время работодатели все чаще переводят сотрудников на смешанную работу – с чередованием работы из дома и из офиса – так называемую «удаленку». Суды более лояльно относятся к увольнению такой категории работников за прогул. Добавим, что с 01.01.2021 в ТК РФ добавили смешанную дистанционную работу (когда сотрудник чередует труд дома и в офисе).
Обратите внимание: даже если работник длительное время трудится удаленно и общается с работодателем исключительно посредством звонков или электронной почты, это не означает, что стороны согласовали условие о дистанционном характере работы (см., например, апелляционные определения Мосгорсуда от 30.08.2019 № 33-36168/2019, Курганского облсуда от 13.04.2017 № 33-1068/2017).
Работодателю удалось доказать, что региональный менеджер по продажам в свои рабочие дни находился за границей, где нет клиентов, с которыми он мог бы работать. Так как в трудовом договоре менеджера не было условия о дистанционной работе, суд признал законным его увольнение за прогул (апелляционное определение Волгоградского областного суда от 15.03.2018 по делу № 33-3875/2018).
Но суд может признать незаконным увольнение за прогул, если дистанционный порядок работы не был оформлен надлежащим образом по вине работодателя.
Страховая компания перевела сотрудника на дистанционную работу. Сначала он работал в Москве, а потом переехал в Сочи. Работодатель не возражал против изменения места жительства работника. При этом стороны не подписывали дополнительное соглашение к трудовому договору и не оформляли дистанционный порядок работы. По истечении нескольких лет работодатель уволил работника за прогул. Суды первой и апелляционной инстанций признали увольнение законным. Доводы работника о том, что он трудился дистанционно, суды отвергли, поскольку в заключенном с ним трудовом договоре не содержится условий о дистанционной работе.
Верховный Суд РФ не согласился с судами нижестоящих инстанций – рассматривая дело, судам надо было установить, выполнял ли фактически работник трудовую функцию вне места нахождения работодателя. В связи с этим Верховный Суд РФ направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции (определение от 16.09.2019 № 5-КГ19-106). Суд первой инстанции установил, что работник исполнял трудовые обязанности дистанционно по месту своего проживания путем предоставления ему удаленного доступа к рабочей системе компании. Рабочие вопросы решались через электронную переписку, ему был предоставлен адрес корпоративной электронной почты. Работодатель возражал – работник был переведен на удаленную работу неуполномоченным лицом. Суд нашел такой довод несостоятельным, поскольку на протяжении 9 лет ответчик учитывал отработанное истцом время в табеле учета рабочего времени, начислял и выплачивал ему зарплату и премии, оформлял отпуска и больничные. На протяжении всего этого времени у ответчика не возникало к истцу вопросов о том, почему он отсутствует в офисе (доказательств обратного не представлено). Также работодатель сослался на то, что работник не каждый день входил в электронную базу данных. Но суд решил, что даже если такой проступок имел место, его нельзя признать прогулом (решение Пресненского районного суда г. Москвы от 20.12.2019 по делу № 02-7823/2019).
Если дистанционный характер работы был установлен дополнительным соглашением к трудовому договору, то дисциплинарная ответственность за прогул не может быть применена к работнику с момента подписания такого допсоглашения (решение Вахитовского районного суда города Казани от 16.07.2015 по делу № 2-4978/2014).
Дополнительные основания для увольнения
Дистанционного сотрудника можно уволить по общим основаниям, как и любого другого сотрудника организации (ст. 77 ТК РФ). С 01.01.2021 в трудовом договоре с «удаленщиком» могут быть предусмотрены два дополнительных основания (см. Пример 2):
- если дистанционный работник без уважительных причин не выходит на связь больше 2 рабочих дней подряд со дня, когда работодатель к нему обратился (более длительный срок можно установить в трудовом договоре или локальном нормативном акте, ч. 1 ст. 312.8 ТК РФ);
- когда «дистанционщик», выполняющий работу постоянно, не может трудиться на прежних условиях из-за переезда (ч. 2 ст. 312.8 ТК РФ).
До 01.01.2021 в трудовом договоре с ним могли быть предусмотрены любые дополнительные основания для увольнения по инициативе работодателя (ч. 1 ст. 312.5 ТК РФ в редакции до 01.01.2021). С этого года их необходимо исключить из трудового договора с дистанционным сотрудником, но поскольку они действовали ранее, рассмотрим их подробнее. Возможно, дистанционные работники захотят оспорить свои увольнения по старым правилам. Такие дополнительные основания могли иметь самый разный характер, но работодатель не мог их произвольно придумывать. Другими словами, рассматривая дело, суд мог потребовать объяснить обоснованность и разумность специальных оснований для увольнения.
Наиболее бесспорными являлись следующие специальные основания:
- нарушение порядка или сроков предоставления отчета (апелляционные определения Мосгорсуда от 12.04.2017 № 33-4427/2017 и Верховного суда Республики Башкортостан от 25.02.2016 № 33-2487/2016);
- невыполнение планов, признание работы сотрудника неэффективной (апелляционное определение Мосгорсуда от 24.05.2017 по делу № 33-19873/2017, решение Дзержинского районного суда г. Перми Пермского края от 17.03.2016 № 2-809/2016);
- неоднократное, более 3 раз, несоблюдение сроков выполнения порученной сотруднику работы или несоответствие ее результатов требованиям, закрепленным в трудовом договоре;
-
отказ сотрудника от использования в работе средств защиты информации, предоставленных или рекомендованных работодателем.
Специальное основание для увольнения дистанционного работника должно было быть прописано именно в трудовом договоре, а не в локальном нормативном акте. Иначе суд признавал увольнение незаконным (апелляционное определение Курганского областного суда от 11.06.2015 по делу № 33-1534/2015). Есть судебный спор, когда основания увольнения были зафиксированы не в тексте трудового договора, а в должностной инструкции. Работодатель заявил, что она – часть трудового договора, но суд отметил, что должностные инструкции не являются соглашением сторон, а потому работодатель незаконно уволил дистанционного сотрудника (апелляционное определение Свердловского областного суда от 11.05.2017 по делу № 33-7310/2017).
Трудовой договор, не оформленный письменно, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя (ч. 2 ст. 67 ТК РФ). Но если договор не подписан, при расторжении фактически сложившихся трудовых отношений работодатель не может представить его как основание увольнения (апелляционное определение Курганского областного суда от 11.06.2015 по делу № 33-1534/2015). Такая же ситуация возникает, если условия труда дистанционного работника установлены в одностороннем порядке допсоглашением, под которым работник не поставил свою подпись. Уволить по такому документу работника нельзя (апелляционное определение Тюменского облсуда от 29.10.2014 № 33-5394/2014).
Пример 2. Формулировка трудового договора об общих и специальных основаниях увольнения «дистанционщика» (по новым правилам, действующим с 01.01.2021)
10. Настоящий трудовой договор может быть прекращен по основаниям, предусмотренным Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами.
11. Настоящий трудовой договор может быть также расторгнут по инициативе Работодателя в соответствии со ст. 312.8 Трудового кодекса РФ в следующих случаях:
11.1. Работник без уважительной причины не взаимодействует с работодателем по вопросам, связанным с выполнением трудовой функции, более двух рабочих дней подряд со дня поступления соответствующего запроса работодателя.
11.2. Работник изменил местность выполнения трудовой функции и это влечет невозможность исполнения им обязанностей по трудовому договору на прежних условиях.
Процедура увольнения
При увольнении дистанционного работника следует руководствоваться общими положениями ТК РФ о прекращении трудового договора. Поэтому если увольнение связано с нарушением трудовой дисциплины, то необходимо соблюсти процедуру привлечения работника к дисциплинарной ответственности. Она обязательна, даже если основание для увольнения предусмотрено в самом трудовом договоре, например несдача отчетов о проделанной работе.
Дистанционный работник привлекается к дисциплинарной ответственности по общим основаниям, но с учетом специфики характера дистанционной работы.
Как и в случае обычных работников, до объявления дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от «дистанционщика» письменное объяснение. ТК РФ не содержит указания, в какой форме следует его истребовать. На практике работодатели запрашивают объяснительные у дистанционных сотрудников в любой доступной форме, которая подтвердит получение требования: в электронном письме, сообщении в мессенджере, СМС или даже устно (при наличии аудиозаписи). Приоритетным вариантом, конечно, является запрос объяснительной в форме электронного документа.
При этом дистанционный сотрудник может предоставить объяснение также в форме электронного документа. И если ранее оно должно было быть подписано усиленной квалифицированной электронной подписью, то с 01.01.2021 это не обязательно. Подробнее об ознакомлении с документами дистанционных сотрудников мы написали в статье «Как изменилась дистанционная работа с 2021 года» в № 1' 2021.
И работник, и работодатель обязаны направлять в форме электронного документа подтверждение получения электронного документа в срок, определенный трудовым договором о дистанционной работе (ч. 3 ст. 312.3 ТК РФ в новой редакции).
И если ранее объяснение дистанционного работника было подписано простой электронной подписью, оно не могло считаться равноценным письменному объяснению и, соответственно, быть принято в качестве надлежаще составленного документа, который мог лечь в основу приказа о наказании. Ведь дистанционный работник до 01.01.2021 должен был подписывать все документы УКЭП. Теперь же это требование отменено. Вместе с тем, непредставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания (ч. 2 ст. 193 ТК РФ).
Также в трудовом договоре с дистанционным работником могли быть прописаны дополнительные процедуры, применяемые при увольнении, например, что дистанционного работника надо заранее уведомить об увольнении по специальным основаниям, которые действовали до 2021 г. В таком случае эти дополнительные условия тоже необходимо было соблюсти. Иначе при оспаривании увольнения суд мог удовлетворить иск работника из-за нарушения процедуры, предусмотренной трудовым договором.
Обратите внимание: сейчас необходимо исключить эти дополнительные основания из трудовых договоров с дистанционными сотрудниками, оставив только те, что указаны в ст. 312.8 ТК РФ (см. Пример 2).
Приказ о применении дисциплинарного взыскания к дистанционному сотруднику точно такой же, как и по отношению к обычному работнику. А вот процедура ознакомления с приказом имеет нюансы. До 2021 г. ознакомить с таким приказом можно было только:
- либо в электронном виде (приказ должен быть подписан усиленной квалифицированной электронной подписью, ч. 5 ст. 312.1 ТК РФ);
- либо в обычном порядке (на бумаге, получив подпись сотрудника на документе).
Спорным являлся вариант направления приказа почтой по месту жительства, так как ТК РФ (до вступления в силу поправок с 01.01.2021) прямо предусматривал, что альтернативой получения подписи работника является направление документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью. Между тем некоторые суды признавали и такой способ ознакомления, особенно в ситуациях, когда работник прекратил поддерживать связь с работодателем путем обмена электронными документами.
Суд отказал в удовлетворении требований работника об отмене приказа о дисциплинарной ответственности в связи с тем, что ответчик-работодатель заявил о пропуске срока для обращения в суд. Работника до предстоящего увольнения уведомили телеграммой, в которой истцу предлагалось прибыть для оформления процедуры. Приказ о дисциплинарном взыскании работодатель направил в день его вынесения, а работник получил на почте 03.02.2015, о чем сделана отметка на почтовом уведомлении. В ответ работник просил направить ему трудовую книжку по почте на адрес регистрации. Следовательно, об увольнении истцу стало известно 03.02.2015. Соответственно, срок для обращения с рассматриваемым иском истек 03.03.2015 (решение Кировского районного суда города Екатеринбурга от 21.07.2015 по делу № 2-4409/40).
Нарушение процедуры привлечения к дисциплинарной ответственности может быть основанием для оспаривания приказа о наложении дисциплинарного взыскания.
Сотруднику был объявлен выговор в связи с непредставлением отчета по электронной почте. Работодатель не смог предоставить суду доказательств, что до применения дисциплинарного взыскания истцу направлялось требование о даче объяснения, а также доказательств о затребовании от него отчетов. Работодатель также не доказал, что переписка с работником велась именно по принадлежащим ему электронным адресам. В связи с этим суд решил, что работодатель нарушил предусмотренную законом процедуру при вынесении приказа о наложении дисциплинарного взыскания в отношении истца. Приказ был признан незаконным, а истец восстановлен на работе (обобщение судебной практики рассмотрения в Ленинском районном суде г. Чебоксары в 2011–2013 гг. гражданских дел, связанных с применением законодательства, устанавливающего особенности регулирования труда отдельных категорий работников).
К аналогичному выводу пришел Приволжский районный суд г. Казани в решении от 11.06.2014 по делу № М2-3092/14.
Напомним, что в соответствии со ст. 392 ТК РФ работник имеет право обратиться в суд:
- за разрешением индивидуального трудового спора в течение 3 месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права,
- а по спорам об увольнении – в течение 1 месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки.
До 2021 г. при увольнении по предусмотренным в трудовом договоре дополнительным основаниям можно было указать в приказе, а затем и в трудовой книжке соответствующий пункт трудового договора, ссылку на ч. 1 ст. 312.5 ТК РФ в прежней редакции (Пример 3).
Пример 3. Формулировка дополнительного основания увольнения дистанционного сотрудника в приказе о его увольнении (по правилам, действовавшим до 2021 г.)
Неоднократное нарушение работником порядка и сроков представления отчетов о проделанной работе, пункт 2.1.8 трудового договора от 13.11.2020, часть первая статьи 312.5 Трудового кодекса Российской Федерации.
В день увольнения следует выдать дистанционному работнику его трудовую книжку (в случае ее ведения) или сведения о трудовой деятельности. Порядок ее выдачи такой же, как и по отношению к любому иному работнику. Специального порядка законом не предусмотрено. Чтобы подстраховаться, можно направить работнику уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой или дать согласие на отправку ее по почте.
Добавим, что с 2021 г. ознакомить с приказом об увольнении можно в форме электронного документа. Но в этом случае в течение 3 рабочих дней со дня его издания работодатель должен направить дистанционному сотруднику по почте заказным письмом с уведомлением оформленную надлежащим образом копию приказа на бумаге (ч. 3 ст. 312.8 ТК РФ).
До этого года, напомним, заключая трудовой договор, можно было договориться с дистанционным работником о том, что сведения о дистанционной работе не вносятся в его трудовую книжку. В таком случае и запись об увольнении в трудовую книжку вносить было не нужно (ч. 6 ст. 312.2 ТК РФ в прежней редакции). Законом не конкретизировалось, как должно быть оформлено такое соглашение. Условие о том, что сведения о работе не вносятся в трудовую книжку, можно было зафиксировать в трудовом договоре.
Пример 4. Условие трудового договора о том, что сведения о дистанционной работе не вносятся в трудовую книжку (по правилам, действовавшим до 2021 г.)
6. Сведения о работе в трудовую книжку Работника не вносятся.
По новым правилам, действующим с 2021 года, включать фразу об отказе от ведения трудовой книжки дистанционного сотрудника в трудовой договор не нужно. Работодатель будет заполнять бумажную трудовую книжку, если работник ее даст работодателю, например, отправив по почте заказным письмом с уведомлением о вручении (ч. 6 ст. 312.2 ТК РФ).
