Как участнику госзакупок проверить выданную банком гарантию

В прошлом номере мы говорили о лазейках, которые может включить банк в независимую гарантию. Этот вопрос особенно актуален, если гарантия приобретается для госзакупок. Наряду с ГК РФ требования к таким гарантиям устанавливает Федеральный закон № 44‑ФЗ. Если банковская гарантия не будет соответствовать законодательству, то заказчик откажется допускать участника к торгам; или если даже и допустит, позже признает победителя уклонившимся от заключения контракта и попросит ФАС России включить его в реестр недобросовестных поставщиков. Антимонопольное ведомство, в свою очередь, может решить, что контракт заключен с нарушением, и обратится в суд с иском о признании аукциона недействительным. Расскажем, в чем заключаются обязательные требования к банковской гарантии и какие формулировки должны быть в нее включены, а каких стоит избегать.

1. Гарантия должна обеспечивать конкретный тендер

Действующее законодательство 1 не допускает предоставление:

  • нескольких гарантий, обеспечивающих одно обязательство по госзакупкам (письмо Минфина России от 19.01.2018 № 24-03-08/3102). Например, если контракт должен быть обеспечен гарантией на 500 000 руб., то банк должен выдать одну банковскую гарантию на 500 000 руб., а не 2 по 250 000 руб.;
  • одной банковской гарантии на несколько контрактов. Обеспечение исполнения контракта предоставляется по каждому контракту отдельно (см. письмо Министерства экономического развития РФ от 18.04.2016 № Д28и-1057).

2. Банк обязан соответствовать требованиям Правительства РФ

Получить банковскую гарантию для тендера по госзакупкам можно только в строго определенных банках. Требования к ним утверждены постановлением Правительства РФ от 12.04.2018 № 440, а их конкретный перечень размещен на сайте Минфина России 2.

При этом заказчик не имеет права ограничивать перечень таких банков.

Практика ФАС России

В аукционной документации было указано, что участник должен предоставить гарантию, выданную одним из банков, перечисленных в приложении этой документации. Банковские гарантии только этих 10 банков принимались заказчиком в качестве обеспечения исполнения договора. Там же говорилось о том, что победитель вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии, соответствующего требованиям конкурсной документации. Один из участников не согласился с подобными условиями и подал жалобу в антимонопольную службу, которая его поддержала и предписала изменить документацию. По мнению ФАС, в такой ситуации возможность участия в аукционе зависит от волеизъявления заказчика, которое может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, что ограничивает количество участников аукциона. Действия заказчика, установившего требования, которые могут повлечь ограничение количества участников закупки, противоречат Закону № 44‑ФЗ (решение ФАС России от 25.04.2018 № 223ФЗ-304/18).

3. Гарантия должна быть безотзывной и не предоставлять возможность одностороннего изменения

По общему правилу банк не может отозвать или в одностороннем порядке изменить выданную им гарантию. Но в п. 1 ст. 371 ГК РФ указано, что в документе может быть предусмотрено иное, т. е. что гарантия может быть отозвана или изменена банком.

В связи с этим на рынке банковских гарантий сформировалось два их вида: безотзывная и отзывная. Закон № 44‑ФЗ (в ч. 2 ст. 45) прямо запрещает предоставление безотзывных гарантий для госзакупок. В связи с этим, получив от банка проект гарантии, надо проверить, есть ли в ней формулировка, что она безотзывная.

Пример 1. Формулировка банковской гарантии о ее безотзывности

1.3. Гарантия является безотзывной.

Есть еще одно неписаное требование – ​в гарантии не может быть указано, что банк имеет право ухудшить положение бенефициара. До 01.06.2015 ст. 371 ГК РФ именовалась «Безотзывность банковской гарантии» и ее содержание сводилось к тому, что банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное. Теперь статья именуется «Отзыв и изменение независимой гарантии» 3. В нее добавился запрет на одностороннее изменение гарантом, если в самой гарантии не предусмотрено иное.

Судебная практика

Трактуя прежнюю редакцию статьи, Верховный Суд РФ пришел к выводу, что одностороннее изменение банком условий гарантии не должно затрагивать прав и обязанностей бенефициара как слабой стороны. Другими словами, внесение изменений не должно ограничивать права бенефициара по сравнению с первоначальной редакцией гарантии. При этом увеличение срока действия гарантии не ухудшает положение бенефициара (определение Верховного Суда РФ от 02.12.2016 № 305-ЭС16-15705).

Действующее законодательство допускает изменение банком гарантии, только если такое условие в ней предусмотрено. Но в правоприменительной практике возник другой вопрос – ​может ли банк прописать в гарантии для закупок, что он имеет право увеличить срок или сумму гарантии?

Судебная практика

Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области отказалось принимать гарантию с таким условием. По мнению ведомства, включение условия о возможности изменения банком гарантии является нарушением Закона № 44‑ФЗ, поскольку изменение суммы гарантии даже при ее увеличении делает гарантию несоответствующей аукционной документации. С таким выводом не согласился Арбитражный суд Уральского округа. Оценив условия банковской гарантии, суд не установил в них нарушений нормативных требований. Возможность изменения банковской гарантии прямо предусмотрена п. 1 ст. 371 ГК РФ и не противоречит требованиям Закона № 44‑ФЗ. По мнению суда, условие банковской гарантии, предусматривающее возможность внесения в нее гарантом изменений, связанных с увеличением суммы или срока действия в одностороннем порядке, не ограничивает право бенефициара на получение суммы гарантии (постановление от 18.04.2019 № Ф09-982/19 по делу № А76-11784/2018; ВС РФ согласился с ним, см. определение от 26.07.2019 № 309-ЭС19-11338).

Вы видите 20% этой статьи. Выберите свой вариант доступа

Купить эту статью
за 300 руб.
Подписаться на
журнал сейчас
Получать бесплатные
статьи на e-mail

Читайте все накопления сайта по своему профилю, начиная с 2010 г.
Для этого оформите комплексную подписку на выбранный журнал на полугодие или год, тогда:

  • его свежий номер будет ежемесячно приходить к вам по почте в печатном виде;
  • все публикации на сайте этого направления начиная с 2010 г. будут доступны в течение действия комплексной подписки.

А удобный поиск и другая навигация на сайте помогут вам быстро находить ответы на свои рабочие вопросы. Повышайте свой профессионализм, статус и зарплату с нашей помощью!

Рекомендовано для вас

Специфика заключения многостороннего договора

Когда договор считается многосторонним? В каком случае он выгоднее, чем привычное двустороннее соглашение? Когда такой договор будет квалифицирован как незаключенный? Каков объем прав и обязанностей каждой стороны многостороннего договора? Какие гарантии сторонам он предоставляет? Как его изменить или расторгнуть? Можно ли в нем закрепить право на выход или исключение одного из участников?

Корпоратив в условиях пандемии коронавируса

Несмотря на внесение существенных корректив в связи с пандемией в повседневную жизнь, люди не готовы отказываться от привычных радостей. Среди них особое место занимают корпоративные мероприятия. Расскажем о том, как и в каких условиях стоит проводить корпоративы, какие положения включить в договор с исполнителем (площадкой, рестораном, устроителем праздника), как отказаться от договора или изменить его условия.

Какие лазейки может включить банк в независимую гарантию

Независимая гарантия – ​это обещание гаранта оплатить долг своего клиента (принципала) в случае невыполнения им взятого на себя обязательства. Такой вид обеспечения обязательств получает все большее распространение. Чаще всего гарантию выдают профессиональные участники финансового рынка – ​банки. Как правило, именно они составляют проект гарантии и направляют его на согласование другим заинтересованным лицам. Иногда банк включает в текст гарантии заведомо невыгодные, ошибочные или вовсе невыполнимые условия. Мы расскажем, на что обратить внимание при согласовании проекта гарантии, какие формулировки в нее включить.

По договору подряда подрядчик обязуется в обеспечение предоставить договоры поручительства. Если он их не предоставил, считается ли договор заключенным

В договоре генподрядчика с подрядчиком есть пункт, согласно которому в качестве обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных договором, подрядчик обязуется на момент подписания договора предоставить в обеспечение исполнения своих обязательств договоры поручительства на сумму договорной стоимости работ (генподрядчик-кредитор, подрядчик-должник, поручитель – ​директор подрядчика). Подрядчик настаивает на исключении пункта из договора. А генподрядчик ссылается на то, что форма договора унифицированная. Если подрядчик после подписания договора подряда не предоставит обеспечение договора, считается ли договор подряда заключенным?

Какие лазейки может включить банк в независимую гарантию

Независимая гарантия – ​это обещание гаранта оплатить долг своего клиента (принципала) в случае невыполнения им взятого на себя обязательства. Такой вид обеспечения обязательств получает все большее распространение. Чаще всего гарантию выдают профессиональные участники финансового рынка – ​банки. Как правило, именно они составляют проект гарантии и направляют его на согласование другим заинтересованным лицам. Иногда банк включает в текст гарантии заведомо невыгодные, ошибочные или вовсе невыполнимые условия. Мы расскажем, на что обратить внимание при согласовании проекта гарантии, какие формулировки в нее включить.

Как хранить гражданско-правовые договоры

Договоры, пожалуй, наиболее многочисленная категория юридических документов. Без них не обходится ни одна реально действующая компания. А раз так, то не будет преувеличением сказать, что юридическое подразделение любой компании сталкивается с вопросом: как организовать хранение договоров? От того, насколько грамотно это сделано, зависит, как быстро юрист найдет то или иное соглашение. И найдет ли его вообще. А между тем от скорости поиска может зависеть очень много. Например, результат многомиллионного судебного спора, в котором договор или допсоглашение к нему имеет ключевое значение. Выясним, как правильно организовать хранение гражданско-правовых договоров, чтобы ни один из них не потерялся, а нужный можно было найти за пару минут. В статье публикуем мнения экспертов, которые делятся своим опытом в этой сфере, приводим образцы журнала учета гражданско-правовых договоров, выдачи подлинников и копий договоров и относящихся к ним документов, а также формулировок в положение о договорно-правовой работе. Вы также найдете удобную таблицу по срокам хранения наиболее часто встречающихся на практике договоров.

Корпоратив в условиях пандемии коронавируса

Несмотря на внесение существенных корректив в связи с пандемией в повседневную жизнь, люди не готовы отказываться от привычных радостей. Среди них особое место занимают корпоративные мероприятия. Расскажем о том, как и в каких условиях стоит проводить корпоративы, какие положения включить в договор с исполнителем (площадкой, рестораном, устроителем праздника), как отказаться от договора или изменить его условия.

Электронный документооборот договоров в СЭД

Описан опыт автоматизации работы с договорами в СЭД: от включения в нее проекта договора и согласования до подписания и регистрации бумажного подлинника с подписями и печатью контрагента. Мы рассказали, как можно поделить обязанности между исполнителями, готовящими проекты договорных документов, согласующими лицами и специалистом по сопровождению договоров, который выполняет более технические операции и грамотно отражает сведения в СЭД, а также что и как можно передавать и фиксировать в СЭД, чтобы сделать прозрачной договорную работу, легко выявлять связанные документы, а в случае неприятных казусов быстрее «находить концы».