Top.Mail.Ru

Как участнику госзакупок проверить выданную банком гарантию

В прошлом номере мы говорили о лазейках, которые может включить банк в независимую гарантию. Этот вопрос особенно актуален, если гарантия приобретается для госзакупок. Наряду с ГК РФ требования к таким гарантиям устанавливает Федеральный закон № 44‑ФЗ. Если банковская гарантия не будет соответствовать законодательству, то заказчик откажется допускать участника к торгам; или если даже и допустит, позже признает победителя уклонившимся от заключения контракта и попросит ФАС России включить его в реестр недобросовестных поставщиков. Антимонопольное ведомство, в свою очередь, может решить, что контракт заключен с нарушением, и обратится в суд с иском о признании аукциона недействительным. Расскажем, в чем заключаются обязательные требования к банковской гарантии и какие формулировки должны быть в нее включены, а каких стоит избегать.

1. Гарантия должна обеспечивать конкретный тендер

Действующее законодательство 1 не допускает предоставление:

  • нескольких гарантий, обеспечивающих одно обязательство по госзакупкам (письмо Минфина России от 19.01.2018 № 24-03-08/3102). Например, если контракт должен быть обеспечен гарантией на 500 000 руб., то банк должен выдать одну банковскую гарантию на 500 000 руб., а не 2 по 250 000 руб.;
  • одной банковской гарантии на несколько контрактов. Обеспечение исполнения контракта предоставляется по каждому контракту отдельно (см. письмо Министерства экономического развития РФ от 18.04.2016 № Д28и-1057).

2. Банк обязан соответствовать требованиям Правительства РФ

Получить банковскую гарантию для тендера по госзакупкам можно только в строго определенных банках. Требования к ним утверждены постановлением Правительства РФ от 12.04.2018 № 440, а их конкретный перечень размещен на сайте Минфина России 2.

При этом заказчик не имеет права ограничивать перечень таких банков.

Практика ФАС России

В аукционной документации было указано, что участник должен предоставить гарантию, выданную одним из банков, перечисленных в приложении этой документации. Банковские гарантии только этих 10 банков принимались заказчиком в качестве обеспечения исполнения договора. Там же говорилось о том, что победитель вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии, соответствующего требованиям конкурсной документации. Один из участников не согласился с подобными условиями и подал жалобу в антимонопольную службу, которая его поддержала и предписала изменить документацию. По мнению ФАС, в такой ситуации возможность участия в аукционе зависит от волеизъявления заказчика, которое может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, что ограничивает количество участников аукциона. Действия заказчика, установившего требования, которые могут повлечь ограничение количества участников закупки, противоречат Закону № 44‑ФЗ (решение ФАС России от 25.04.2018 № 223ФЗ-304/18).

3. Гарантия должна быть безотзывной и не предоставлять возможность одностороннего изменения

По общему правилу банк не может отозвать или в одностороннем порядке изменить выданную им гарантию. Но в п. 1 ст. 371 ГК РФ указано, что в документе может быть предусмотрено иное, т. е. что гарантия может быть отозвана или изменена банком.

В связи с этим на рынке банковских гарантий сформировалось два их вида: безотзывная и отзывная. Закон № 44‑ФЗ (в ч. 2 ст. 45) прямо запрещает предоставление безотзывных гарантий для госзакупок. В связи с этим, получив от банка проект гарантии, надо проверить, есть ли в ней формулировка, что она безотзывная.

Пример 1. Формулировка банковской гарантии о ее безотзывности

1.3. Гарантия является безотзывной.

Есть еще одно неписаное требование – ​в гарантии не может быть указано, что банк имеет право ухудшить положение бенефициара. До 01.06.2015 ст. 371 ГК РФ именовалась «Безотзывность банковской гарантии» и ее содержание сводилось к тому, что банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное. Теперь статья именуется «Отзыв и изменение независимой гарантии» 3. В нее добавился запрет на одностороннее изменение гарантом, если в самой гарантии не предусмотрено иное.

Судебная практика

Трактуя прежнюю редакцию статьи, Верховный Суд РФ пришел к выводу, что одностороннее изменение банком условий гарантии не должно затрагивать прав и обязанностей бенефициара как слабой стороны. Другими словами, внесение изменений не должно ограничивать права бенефициара по сравнению с первоначальной редакцией гарантии. При этом увеличение срока действия гарантии не ухудшает положение бенефициара (определение Верховного Суда РФ от 02.12.2016 № 305-ЭС16-15705).

Действующее законодательство допускает изменение банком гарантии, только если такое условие в ней предусмотрено. Но в правоприменительной практике возник другой вопрос – ​может ли банк прописать в гарантии для закупок, что он имеет право увеличить срок или сумму гарантии?

Судебная практика

Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области отказалось принимать гарантию с таким условием. По мнению ведомства, включение условия о возможности изменения банком гарантии является нарушением Закона № 44‑ФЗ, поскольку изменение суммы гарантии даже при ее увеличении делает гарантию несоответствующей аукционной документации. С таким выводом не согласился Арбитражный суд Уральского округа. Оценив условия банковской гарантии, суд не установил в них нарушений нормативных требований. Возможность изменения банковской гарантии прямо предусмотрена п. 1 ст. 371 ГК РФ и не противоречит требованиям Закона № 44‑ФЗ. По мнению суда, условие банковской гарантии, предусматривающее возможность внесения в нее гарантом изменений, связанных с увеличением суммы или срока действия в одностороннем порядке, не ограничивает право бенефициара на получение суммы гарантии (постановление от 18.04.2019 № Ф09-982/19 по делу № А76-11784/2018; ВС РФ согласился с ним, см. определение от 26.07.2019 № 309-ЭС19-11338).

Вы видите 20% этой статьи. Выберите свой вариант доступа

Купить эту статью
за 500 руб.
Подписаться на
журнал сейчас
Получать бесплатные
статьи на e-mail

Читайте все накопления сайта по своему профилю, начиная с 2010 г.
Для этого оформите комплексную подписку на выбранный журнал на полугодие или год, тогда:

  • его свежий номер будет ежемесячно приходить к вам по почте в печатном виде;
  • все публикации на сайте этого направления начиная с 2010 г. будут доступны в течение действия комплексной подписки.

А удобный поиск и другая навигация на сайте помогут вам быстро находить ответы на свои рабочие вопросы. Повышайте свой профессионализм, статус и зарплату с нашей помощью!

Рекомендовано для вас

Реверсивные обязательства

Что такое реверсивные (обратные) обязательства при прекращении гражданско-правового договора, когда они возможны. Какие правила к ним применяются. На что могут рассчитывать стороны в случае банкротства продавца (поставщика) в части обратных обязательств. Почему для реверсивных обязательств важен баланс интересов сторон договора и когда продавец (поставщик) может потребовать от покупателя возмещения стоимости износа имущества за время его использования последним. Даем советы, что включить в договор, чтобы обезопасить свои интересы в случае его расторжения и возникновения реверсивных обязательств.

Как не превратить рекламу в оферту

Фраза «не является публичной офертой» далеко не всегда спасает предпринимателей от претензий со стороны партнеров или потребителей. Рассказываем, когда рассылка по электронной почте, рекламная листовка или письма с коммерческим предложением могут содержать потенциальные риски для организации. Даем советы, что включить в индивидуальные и публичные коммерческие предложения, чтобы они точно были признаны рекламой.

Можно ли ссылаться на понятийные соглашения в суде?

Для абсолютного большинства договоров установлена письменная форма. Тем не менее граждане, да и предприниматели, нередко заключают так называемые джентльменские соглашения в устной форме, иногда рассчитывая облечь их позже в бумагу, а иногда и осознанно идя на все риски, оставляя все на словах. Как суд смотрит на такие понятийные соглашения? Можно ли признать полноценным договором соглашение, подписанное на «салфетке»? Отвечаем на эти вопросы, а также приводим примеры из судебной практики, когда ссылки на джентльменские соглашения не проходили, а когда стороне удавалось доказать наличие подобного договора.

Заверения при продаже бизнеса

Один из кейсов в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2023) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 15.11.2023) привлекает особое внимание всех, кто когда-либо сталкивался с продажей бизнеса путем передачи юридического лица. Мнение ВС РФ усилило возможности защиты прав покупателя организации. На основе анализа позиции суда предлагаем формулировки в договор о продаже компании с заверениями, которые помогут обезопасить будущие риски как покупателю, так и продавцу.

Условие об оплате: как правильно прописать в договоре

Порядок оплаты по гражданско-правовому договору – ​это согласованный сторонами способ расчетов за выполнение обязательств. Условие об оплате является одним из ключевых в договоре. Поэтому важно уделить ему особое внимание на этапе оформления сделки. В статье разбираем различные формулировки условий договора об оплате, в том числе об авансировании, коммерческом кредите, постоплате, расчетах наличными и абонентской плате.

Как проверить иностранного контрагента

Приводим подробную инструкцию, как самостоятельно проверить иностранного контрагента и снизить риски при принятии решения о заключении с ним договора. Узнаете, какие публичные и частные сервисы, базы данных в Интернете для этого использовать. Наши подробные рекомендации, адаптированные под условия заключения сделок в конкретной организации, можно включить в локальный нормативный акт или иной организационно-распорядительный документ, посвященный вопросам проверки благонадежности иностранных партнеров в рамках договорно-правовой работы.

Коммерческий кредит с процентами: как прописать в договоре

В гражданском обороте обычной практикой является предоставление поставщиками и исполнителями своим клиентам отсрочки или рассрочки платежа за реализуемые по договорам товары, работы или услуги с фиксацией общего лимита финансирования, а также срока или графика, в рамках которых покупатель или заказчик могут не вносить оплату. Покупатель со своей стороны тоже может проавансировать поставщика, перечислив ему всю или часть оплаты до момента отгрузки товара, в результате чего поставщик оперативно получает средства для пополнения своих оборотных активов. По общему правилу такое пользование деньгами является бесплатным, однако в своем договоре стороны могут предусмотреть и иное. Расскажем, что представляет собой коммерческий кредит, когда он возможен и на каких условиях, а также дадим советы, как прописать его в договоре, чтобы вторая сторона не могла оспорить взыскание с нее процентов. Тем более что сейчас в условиях, когда партнеры сплошь и рядом просят отсрочку и рассрочку по оплате, кредиторам стоит заранее позаботиться о своих интересах и заложить в договоры выгодные для них условия. А покупателям, перечислившим аванс, желательно подстраховаться на случай недобросовестности поставщиков.

Правила оформления приложений к договорам

На практике все чаще можно встретить многостраничные договоры с множеством приложений. Показываем, как нумеровать приложения к приложениям договоров, что делать, если первому приложению номер не дали, а потом оформили второе приложение, как форму документа (например, акта) сделать приложением к договору, как придать юридическую силу скан-копиям договора и приложений к нему при их направлении по электронной почте, если у контрагентов нет электронных подписей. Поводом для написания статьи стали вопросы подписчиков.