Действующее законодательство 1 не допускает предоставление:
См. статью «Какие лазейки может включить банк в независимую гарантию» в № 12’ 2020
См. статью «Независимая гарантия. Ключевые аспекты, на которые нужно обращать внимание» в № 8’ 2019
Получить банковскую гарантию для тендера по госзакупкам можно только в строго определенных банках. Требования к ним утверждены постановлением Правительства РФ от 12.04.2018 № 440, а их конкретный перечень размещен на сайте Минфина России 2.
При этом заказчик не имеет права ограничивать перечень таких банков.
Практика ФАС России
В аукционной документации было указано, что участник должен предоставить гарантию, выданную одним из банков, перечисленных в приложении этой документации. Банковские гарантии только этих 10 банков принимались заказчиком в качестве обеспечения исполнения договора. Там же говорилось о том, что победитель вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии, соответствующего требованиям конкурсной документации. Один из участников не согласился с подобными условиями и подал жалобу в антимонопольную службу, которая его поддержала и предписала изменить документацию. По мнению ФАС, в такой ситуации возможность участия в аукционе зависит от волеизъявления заказчика, которое может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, что ограничивает количество участников аукциона. Действия заказчика, установившего требования, которые могут повлечь ограничение количества участников закупки, противоречат Закону № 44‑ФЗ (решение ФАС России от 25.04.2018 № 223ФЗ-304/18).
По общему правилу банк не может отозвать или в одностороннем порядке изменить выданную им гарантию. Но в п. 1 ст. 371 ГК РФ указано, что в документе может быть предусмотрено иное, т. е. что гарантия может быть отозвана или изменена банком.
В связи с этим на рынке банковских гарантий сформировалось два их вида: безотзывная и отзывная. Закон № 44‑ФЗ (в ч. 2 ст. 45) прямо запрещает предоставление безотзывных гарантий для госзакупок. В связи с этим, получив от банка проект гарантии, надо проверить, есть ли в ней формулировка, что она безотзывная.
Пример 1. Формулировка банковской гарантии о ее безотзывности
1.3. Гарантия является безотзывной.
Есть еще одно неписаное требование – в гарантии не может быть указано, что банк имеет право ухудшить положение бенефициара. До 01.06.2015 ст. 371 ГК РФ именовалась «Безотзывность банковской гарантии» и ее содержание сводилось к тому, что банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное. Теперь статья именуется «Отзыв и изменение независимой гарантии» 3. В нее добавился запрет на одностороннее изменение гарантом, если в самой гарантии не предусмотрено иное.
Судебная практика
Трактуя прежнюю редакцию статьи, Верховный Суд РФ пришел к выводу, что одностороннее изменение банком условий гарантии не должно затрагивать прав и обязанностей бенефициара как слабой стороны. Другими словами, внесение изменений не должно ограничивать права бенефициара по сравнению с первоначальной редакцией гарантии. При этом увеличение срока действия гарантии не ухудшает положение бенефициара (определение Верховного Суда РФ от 02.12.2016 № 305-ЭС16-15705).
Действующее законодательство допускает изменение банком гарантии, только если такое условие в ней предусмотрено. Но в правоприменительной практике возник другой вопрос – может ли банк прописать в гарантии для закупок, что он имеет право увеличить срок или сумму гарантии?
Судебная практика
Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области отказалось принимать гарантию с таким условием. По мнению ведомства, включение условия о возможности изменения банком гарантии является нарушением Закона № 44‑ФЗ, поскольку изменение суммы гарантии даже при ее увеличении делает гарантию несоответствующей аукционной документации. С таким выводом не согласился Арбитражный суд Уральского округа. Оценив условия банковской гарантии, суд не установил в них нарушений нормативных требований. Возможность изменения банковской гарантии прямо предусмотрена п. 1 ст. 371 ГК РФ и не противоречит требованиям Закона № 44‑ФЗ. По мнению суда, условие банковской гарантии, предусматривающее возможность внесения в нее гарантом изменений, связанных с увеличением суммы или срока действия в одностороннем порядке, не ограничивает право бенефициара на получение суммы гарантии (постановление от 18.04.2019 № Ф09-982/19 по делу № А76-11784/2018; ВС РФ согласился с ним, см. определение от 26.07.2019 № 309-ЭС19-11338).
Читайте все накопления сайта по своему профилю, начиная с 2010 г.
Для
этого оформите комплексную подписку на выбранный журнал на полугодие или год, тогда:
А удобный поиск и другая навигация на сайте помогут вам быстро находить ответы на свои рабочие вопросы. Повышайте свой профессионализм, статус и зарплату с нашей помощью!
Рассматриваем актуальные вопросы, которые встают перед сторонами договора: о передаваемом в лизинг имуществе, его обслуживании, дефектах, расторжении договора и взаимных требованиях после этого. А также даем советы, что предусмотреть в договоре лизинга, чтобы себя защитить. В вашем распоряжении будет и образец договора лизинга, которым можно воспользоваться на практике.
Анализируем сроки хранения договоров (соглашений, контрактов) в Перечне типовых архивных документов, образующихся в научно-технической и производственной деятельности организаций, вступившем в действие в феврале 2022 года. Статьи с договорами разбросаны в нем по разным разделам, мы их собрали в одну таблицу. Объяснили, почему у одного договора в разных организациях может быть разный срок хранения, а также с какого момента отсчитывать срок хранения, если графа «Примечание» Перечня об этом умалчивает.
Порядок оплаты по гражданско-правовому договору – это согласованный сторонами способ расчетов за выполнение обязательств. Условие об оплате является одним из ключевых в договоре. Поэтому важно уделить ему особое внимание на этапе оформления сделки. В статье разбираем различные формулировки условий договора об оплате, в том числе об авансировании, коммерческом кредите, постоплате, расчетах наличными и абонентской плате.
На практике у юристов и руководителей нередко возникает вопрос: как правильно составить договор поручительства, чтобы избежать признания его недействительным или незаключенным? Автор отвечает на него, объясняя, в чем особенность договора поручительства как способа обеспечения исполнения обязательства, а также на что еще обратить внимание на этапе составления и заключения договора. Дает удобную таблицу-шпаргалку об отличиях поручительства от иных способов обеспечения исполнения обязательства (в т.ч. от банковской гарантии и залога) – с ее помощью быстро сориентируетесь, что лучше выбрать в конкретной ситуации. Узнаете, когда гарантийное письмо может быть признано договором поручительства. А еще в вашем распоряжении будет образец договора поручительства с удачными формулировками.
В гражданском обороте обычной практикой является предоставление поставщиками и исполнителями своим клиентам отсрочки или рассрочки платежа за реализуемые по договорам товары, работы или услуги с фиксацией общего лимита финансирования, а также срока или графика, в рамках которых покупатель или заказчик могут не вносить оплату. Покупатель со своей стороны тоже может проавансировать поставщика, перечислив ему всю или часть оплаты до момента отгрузки товара, в результате чего поставщик оперативно получает средства для пополнения своих оборотных активов. По общему правилу такое пользование деньгами является бесплатным, однако в своем договоре стороны могут предусмотреть и иное. Расскажем, что представляет собой коммерческий кредит, когда он возможен и на каких условиях, а также дадим советы, как прописать его в договоре, чтобы вторая сторона не могла оспорить взыскание с нее процентов. Тем более что сейчас в условиях, когда партнеры сплошь и рядом просят отсрочку и рассрочку по оплате, кредиторам стоит заранее позаботиться о своих интересах и заложить в договоры выгодные для них условия. А покупателям, перечислившим аванс, желательно подстраховаться на случай недобросовестности поставщиков.
Рассматриваем актуальные вопросы, которые встают перед сторонами договора: о передаваемом в лизинг имуществе, его обслуживании, дефектах, расторжении договора и взаимных требованиях после этого. А также даем советы, что предусмотреть в договоре лизинга, чтобы себя защитить. В вашем распоряжении будет и образец договора лизинга, которым можно воспользоваться на практике.
Приводим подробную инструкцию, как самостоятельно проверить иностранного контрагента и снизить риски при принятии решения о заключении с ним договора. Узнаете, какие публичные и частные сервисы, базы данных в Интернете для этого использовать. Наши подробные рекомендации, адаптированные под условия заключения сделок в конкретной организации, можно включить в локальный нормативный акт или иной организационно-распорядительный документ, посвященный вопросам проверки благонадежности иностранных партнеров в рамках договорно-правовой работы.
Контрагенты направили в адрес организации письмо о переходе на электронный документооборот. Организация пока не использует ЭДО со всеми организациями. Возможен ли и на каком основании отказ? Как организовать переход на ЭДО? Можно ли перейти на ЭДО не по всем контрагентам? Нужно ли подписывать соглашение? Как хранить документы?
Оформить подписку на журнал
«Юридический справочник руководителя»
можно в любом отделении почты:
Мы дарим вам бесплатный доступ ко всем материалам
выбранного направления, включая закрытые статьи,
ответы на вопросы и образцы документов
