Советы покупателю и продавцу при купле-продаже бизнеса

Любой бизнес может являться не только источником дохода и делом жизни, но и предметом сделки. Чем более сложным, разноплановым, «возрастным» будет такой объект купли-продажи – тем большее число вопросов должно быть оговорено сторонами и закреплено в сопровождающих продажу документах. Потому что, в отличие от многих других объектов, бизнес, его экономические и юридические характеристики – это живая и подвижная материя, меняющаяся ежедневно и не всегда под контролем и волей собственника. И такие характеристики на момент достижения договоренностей могут заметно отличаться от тех, которые были на момент фактического совершения сделки, а тем более на момент ее возможного поворота исполнения.

Предмет сделки

С чего же начать? В первую очередь необходимо четко определить предмет сделки. С точки зрения формулировки в договоре и возможности перехода права собственности, это стандартные сведения и условия – наименование юридического лица, его регистрационные данные, количество и номинальная стоимость продаваемых долей / акций, их процент по отношению к общему размеру уставного капитала.

Но покупателю важна не запись в ЕГРЮЛ или реестре акционеров, а живое способное приносить прибыль предприятие – с имуществом, денежными средствами, правами требования. И понимание расходов, которые он будет нести после покупки.

Поэтому предмет купли-продажи должен быть определен не только путем указания номинальных регистрационных характеристик приобретаемого, но и расшифровкой основных показателей, которые влияют на производственные и финансовые результаты. Такие показатели практически всегда будут разделены на 3 большие группы.

Явные показатели

Первая – те, которые могут быть определены и задокументированы на дату сделки и подтверждаться данными правоустанавливающих документов и финансового учета. К ним можно отнести:

• перечень основных средств, товаров в обороте,
• действующие кредитные и заемные обязательства,
• перечень собственного и арендованного производственного оборудования,
• доли участия в иных организациях и т. д.

Список подобных объектов учета следует сформировать в отдельные приложения по видам объектов и отразить в договоре заверения продавца, что все указанные объекты и обязательства являются действующими и не имеющими пороков возникновения прав юридического лица на них.

Неявные показатели

Вторая группа характеристик продаваемого лица – те, которые по данным бухгалтерского учета установить не всегда возможно, но которые прямо могут повлиять на деятельность. Основные из них, общие для любого бизнеса, – это имеющиеся:

• судебные процессы,
• претензии контрагентов,
• завершенные и не завершенные проверки контролирующих органов,
• не исполненные предписания,
• не выполненные требования законодательства, момент исполнения которых уже наступил и выполнение которых подразумевает существенные затраты (например, отсутствие спецоценки условий труда, отсутствие внесенных изменений в данные кадастрового учета после проведенных перепланировок объектов недвижимости и т. д.).

Отдельное внимание – на выданные финансовые гарантии и обеспечения (векселя, гарантии, поручительства за третьих лиц), которые в учете могут быть не отражены, но при наступлении обстоятельств для их исполнения – повлекут непредсказуемые расходы для нового собственника.

Сторонам договора следует по всем подобным обязательствам также сформировать приложения, в которых продавец отразит все имеющиеся факты, а также подтвердит, что указанные перечни являются исчерпывающими, и новых обстоятельств, о которых было известно продавцу на дату сделки, не возникнет.

Такой подход позволит сторонам избежать споров о том, кто будет нести ответственность (и расходы), если после перехода прав на юридическое лицо к покупателю выяснится, что предоставленная продавцом информация была неполной. Потому что фактическое финансовое состояние приобретенного бизнеса после выявления подобных обстоятельств может существенно измениться, и покупатель потеряет то, на что он вправе был рассчитывать.

Юридическая конструкция для закрепления в договоре вышеуказанного – заверение об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК РФ). Продавец подтвердит, что вся указанная им информация является полной, достоверной и что покупателю предоставлены все имеющиеся в распоряжении продавца документы, касающиеся отраженных в заверениях обстоятельств. Покупатель же подтвердит, что ему действительно была предоставлена возможность со всей относимой к заверениям информацией ознакомиться, ему понятны как содержание и возможные риски представленных документов, так и их влияние на дальнейшее функционирование приобретаемого юридического лица.

Для случаев, когда покупателем выступает физическое лицо, – для продавца важно также получить заверение в том, что покупатель обладает всеми необходимыми профессиональными навыками и компетенциями, позволяющими оценить состояние приобретаемого бизнеса, и при заключении сделки он выступает как равная, а не как слабая по отношению к продавцу сторона договора¹. Отсутствие такой оговорки может дать покупателю повод позже заявить о введении его в заблуждение относительно состояния приобретаемого бизнеса.

Обе стороны договора должны дать заверения, что сформированная ими стоимость бизнеса:

• соответствует именно отраженному в приложениях состоянию
• и представляет интерес для покупателя только при сохранении основных отраженных характеристик.

Возможные показатели

Третья группа показателей – это обстоятельства, которые на момент совершения сделки отсутствуют, у сторон нет безусловной уверенности, что подобные обстоятельства наступят, но при возникновении эти обстоятельства могут повлечь для бизнеса существенные потери. Чаще всего к ним можно отнести налоговые проверки и споры, связанные с недействительностью заключенных сделок (особенно сделок по приобретению производственных фондов). Заранее «оцифровать» эти риски затруднительно, поэтому сторонам важно сформировать общий подход и закрепить его в договоре. Здесь сторонам целесообразно оговорить:

1. Ограничения по сроку – период, за который (до заключения сделки) несет ответственность продавец. Разумно возлагать на него ответственность за доначисления и потери, если основания для них возникли не более чем за 3 года до года совершения сделки (общий срок проведения налоговых проверок и срок исковой давности).

Однако покупатель, изучивший документы продавца и увидевший обоснованный риск наступления негативных последствий за более давние управленческие решения, вправе настаивать на увеличении этого периода. Продавец, со своей стороны, если сделка, например, обсуждалась длительное время, в течение которого у покупателя был доступ к оперативной информации о принимаемых бизнес-решениях, может настаивать на сокращении этого срока. Если, к примеру, покупатель до заключения сделки выполнял обязанности единоличного исполнительного органа приобретаемого лица, то ответственность продавца за возможные доначисления можно ограничить периодом до принятия покупателя на указанную должность.

2. Ограничения по сумме – т. е. предел возможных потерь, который стороны оценивают разумным и соответствующим общепринятым рискам, и при недостижении которого претензий друг к другу не имеют. Например, можно установить, что если общая сумма налоговых доначислений не превысит определенный процент от выручки за оговоренный сторонами период, покупатель не вправе требовать от продавца компенсации таких потерь, даже если доначисление произведено за период, относящийся к ответственности продавца

3. Порядок действий сторон при возникновении оговоренных рисков. Недостаточно просто распределить периоды ответственности. Потому что при таком подходе у покупателя появляется соблазн ничего не предпринимать для оспаривания заявляемых претензий, а просто переложить их на продавца. Продавцу же важно:

• получить информацию о возможных претензиях непосредственно после появления такого риска (появлением риска стороны могут определить факт получения решения налогового органа о проведении налоговой проверки, либо факт подачи искового заявления заинтересованного лица о признании сделки недействительной);
• иметь возможность давать пояснения в ходе досудебных и судебных разбирательств (например, через выдачу покупателем доверенности на указанное продавцом лицо на право совершения заранее оговоренных действий);
• пройти процесс обжалования возможных негативных (для продавца) решений не ниже чем до суда согласованной сторонами инстанции (как минимум – апелляционной).

Заранее указав в договоре последовательность действий сторон, можно исключить риск злоупотреблений каждой из них и действовать в рамках разумности и добросовестности при возникновении подобных споров.

Последствия нарушения выданных заверений

Последствия нарушения выданных заверений целесообразно прямо закрепить в договоре.

В судебной практике в настоящее время отсутствует единый подход:

• будет ли нарушение таких заверений являться именно нарушением требований о качестве продаваемого товара (долей, акций), и соответственно, сможет ли покупатель требовать уменьшения покупной цены в порядке ст. 475 ГК РФ;
• либо нарушение заверений влечет только взыскание оговоренных убытков.

В отсутствие специальных оговорок в договоре суды, вероятнее всего, в требовании об уменьшении цены некачественного товара (долей, акций) откажут.

В качестве примера можно привести следующие дела.

Приведенная нами судебная практика позволяет сделать вывод, что применение правил об уменьшении стоимости приобретаемого бизнеса будет в решающей степени зависеть именно от четких условий договора:

• следует ли из заверений сторон явно, что интерес по согласованной стоимости представляют именно доли участия в бизнесе с закрепленными характеристиками;
• согласовали ли стороны эти характеристики как существенные для приобретаемого товара.

В качестве положительной судебной практики можно привести следующий пример.

Но правила ст. 431.2 ГК РФ позволяют использовать и иной подход – возмещение убытков при нарушении заверений. Об этом прямо указано в п. 1 данной статьи. А п. 4 дополнительно подтверждает, что взыскание убытков равно применяется в связи с корпоративным договором либо договором об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, независимо от того, было ли давшей заверения стороне известно об их недостоверности.

В договоре купли-продажи для этого нужно определить, как именно будет рассчитываться сумма убытков. Правильней всего указать в качестве убытков все реальные расходы, которые приобретенный бизнес понесет по сравнению с ситуацией, если бы заверения были достоверными и не были нарушены. В случаях, когда стороны заранее понимают, что рассчитать и доказать сумму убытков будет затруднительно, за нарушение заверений может быть установлена фиксированная неустойка (п. 1 ст. 431.2 ГК РФ). Также в рамках изложенных подходов стороны могут предусмотреть в договоре разные последствия при нарушении разных видов заверений.

Показательным является уже упомянутое определение Верховного Суда РФ по делу № А40-167835/2021.

Поворот исполнения сделки

Следует учитывать, что вышеизложенные рекомендации будут справедливы, когда воля сторон направлена на сохранение сделки и такое сохранение находится под их контролем.

Если же в конкретных обстоятельствах будет осуществлен поворот исполнения сделки (признание ее недействительной, незаключенной, отказ от исполнения по предусмотренным договором основаниям и т. д.), задача сторон – восстановить реальное, а не только юридическое положение сторон до совершения сделки. Потому что новым собственником могут быть сделаны как серьезные инвестиционные вложения в приобретенный бизнес, так и может быть начата распродажа всех производственных фондов.

Таким образом, состояние и рыночная стоимость предприятия на момент продажи и на момент возможного поворота исполнения могут существенно отличаться. И потребуется не только двухсторонняя реституция, но и возмещение убытков одной из сторон. Разумным будет заложить в договор следующие подходы:

• определить, что суммой убытков будет являться разница между ценой сделки на момент заключения и рыночной стоимостью возвращаемых долей (акций) на момент признания сделки недействительной;
• установить, что убытки стороны, по вине которой произошел поворот исполнения, не возмещаются либо возмещаются в ограниченном размере.

Отдельно для целей возможного поворота следует рассматривать ситуации, когда покупаемый бизнес включал в себя несколько юридических лиц, приобретаемых по разным сделкам (и возможно, у разных лиц, составляющих группу на стороне продавца), а пороки, влекущие возврат сторон в первоначальное положение, обнаружены только в одном из договоров. Для покупателя же интерес представляет только комплекс сделок, и потеря одного звена влияет на производственный процесс в целом.

Предусматривать механизмы для обеспечения разворота всех связанных сделок следует еще на этапе их заключения. В качестве наиболее оптимального можно рассмотреть предоставление опциона на заключение договора (на обратный выкуп). Положения об опционе регулируются ст. 429.2 ГК РФ. Опцион на заключение договора представляет собой заранее данную оферту, которая может быть акцептована при наступлении предусмотренных офертой условий. В качестве таких условий как раз и могут быть определены обстоятельства, которые стороны полагают существенными для сохранения всего пакета заключенных сделок. И, соответственно, наступление какого-либо из предусмотренных обстоятельств даст основание стороне, на чье имя выдан опцион, воспользоваться им, и вернуть объект покупки в собственность продавца. Самое главное преимущество опциона по сравнению с другими способами (например, по сравнению с включением в договоры отменительных условий в порядке ст. 157 ГК РФ) – после выдачи оферты участие оферента в оформлении сделки, если оферта будет акцептована, уже не потребуется.

На что следует обратить внимание:

1. опцион на заключение договора оформляется в той же форме, что и основной договор, заключаемый при акцепте оферты. Получается, для опциона на обратный выкуп доли потребуется его нотариальное удостоверение;
2. условия, при которых возможен акцепт оферты, должны быть четко прописаны, с обязательным согласованием документов и фактов, которыми наступление таких обстоятельств будет подтверждаться. Это нужно, чтобы у удостоверяющего сделку нотариуса не возникло сомнений по обоснованности акцепта. Если речь идет о повороте исполнения одной или нескольких связанных сделок как основании для акцепта оферты, то в качестве таких документов могут выступать вступившие в законную силу решения суда о признании сделки недействительной, либо выписки ЕГРЮЛ с указанием нового собственника;
3. опцион должен содержать все существенные условия договора, который может быть заключен на его основании. Для обратного выкупа долей или акций одним из таких обязательных условий будет цена обратного выкупа. Если ее невозможно заранее определить в твердой денежной сумме, нужно установить прозрачный порядок ее определения. Например, в виде процента от выручки за определенный период. Или на основании отчета об оценке, включающего в обязательном порядке сочетание предусмотренных методов оценки. Самое главное – чтобы акцептант мог самостоятельно сформировать такой пакет документов, который безусловно будет подтверждать, что согласованные сторонами условия определения цены соблюдены и спора по ним быть не может.

Интересным примером сложной системы взаимоотошений сторон, в которой опцион на выкуп доли выступил одним из элементов обеспечения платежной дисциплины предприятий группы (т. е. взаимообусловленные обязательства не ограничивались простой связкой должник-кредитор), является рассматриваемое нами далее дело.

Безусловно, формирование судебной практики по подобным спорам продолжается. Но ее тенденции дают понять, что суды готовы принимать взвешенные и обоснованные подходы сторон к распределению в договорах всех своих рисков. И исходить не только из строго формального подхода, но и из действительной воли сторон, когда такая воля, с использованием имеющихся правовых механизмов, направлена на максимальное предвосхищение возможных споров и оговорение прозрачных способов их разрешения. Чем большую предусмотрительность и ответственность проявят стороны при согласовании договоров, тем выше у них шансы, что возможный спор будет разрешен с учетом их взаимных интересов и возможности реального влияния на спорные обстоятельства.