Пандемия коронавируса стимулирует бизнес осваивать непривычные формы организации труда. Еще недавно работодатели ставили под сомнение эффективность труда сотрудника при дистанционной работе. В настоящий момент многие организации изменили свой подход. ТК РФ регулирует дистанционную, надомную и отдельно – работу на дому (при отпуске по уходу за ребенком и пр.). Депутаты рассматривают законопроект о регламентировании временной и комбинированной дистанционной (удаленной) работы. При переводе сотрудников на «удаленку» некоторые работодатели допускают ошибки, неправильно используя термины, отражающие особенности условий труда. Расскажем, чем они отличаются, а также с какими преимуществами и минусами придется столкнуться.
Какие есть гибкие формы занятости
ТК РФ и Гражданский кодекс РФ предоставляют компании несколько вариантов внеофисных форм занятости сотрудников. Чтобы сделать правильный выбор, надо понимать, чем они отличаются друг от друга.
Работа на дому
Термин «работа на дому» часто применяется к лицам, находящимся в отпуске по уходу за ребенком. Такой отпуск может взять мать, отец, бабушка, дедушка, другие родственники или опекуны, фактически осуществляющие уход за ребенком (ч. 1 и 2 ст. 256 ТК РФ). Лицо, находящееся в отпуске по уходу за ребенком, может работать на дому с сохранением права на получение пособия по государственному социальному страхованию (ч. 3 ст. 256 ТК РФ).
В связи с этим использовать в кадровых документах формулировку «работа на дому» применительно к переводимым на «удаленку» сотрудникам некорректно. Также надо осторожно относиться ко всем производным словосочетаниям. Например, не следует указывать: «в период с 05.10.2020 по 31.12.2020 включительно работник исполняет свои трудовые обязанности дома». Ведь сотрудник может исполнять свои обязанности не у себя дома, а, например, у своих родителей или друзей. Также использование такой формулировки может привести к путанице с другим встречающимся в ТК РФ термином – «надомный труд».
Надомная работа
Надомники – это лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых надомником за свой счет (ч. 1 ст. 310 ТК РФ). Другими словами, надомники выполняют ручной труд, что-то делают на дому из материалов. Этот смысл подкрепляется и Конвенцией Международной организации труда № 177 «О надомном труде» (Женева, 20.06.1996). В ней, в частности, уточняется, что под надомным трудом следует понимать работу, которую человек выполняет:
- по месту жительства или в других помещениях по выбору, но не в производственных помещениях работодателя,
- за вознаграждение и
- с целью производства товаров или услуг, согласно указаниям работодателя.
При этом лица со статусом наемных работников не становятся надомниками из-за одного только факта выполнения ими, время от времени, работы на дому, а не на своем обычном рабочем месте.
Ниже дадим формулировку, которую можно использовать в трудовом договоре с работником-надомником (Пример 1).
Пример 1. Формулировка трудового договора с надомником
Дистанционная работа
Дистанционной работой является выполнение трудовой функции вне места нахождения работодателя или объекта, находящегося под контролем работодателя, при условии использования для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе Интернета (ст. 312.1 ТК РФ). Дистанционная работа, как правило, носит интеллектуальный характер (см. Пример 2).
Пример 2. Формулировка трудового договора о дистанционном характере работы
2. Работник выполняет предусмотренную настоящим трудовым договором трудовую функцию вне места расположения работодателя (дистанционно).
Удаленная работа
Летом 2020 года в Государственную Думу внесен законопроект № 973264-7 о регулировании дистанционной и удаленной работы (далее – законопроект). В законопроекте термины «дистанционная» и «удаленная» работа определяются как равнозначные синонимы, образующие один и тот же вид труда – «дистанционная (удаленная) работа».
Но в настоящее время термины «удаленная» и «дистанционная» работа имеют разное содержание. Так, Минтруд России приводит три формы работы вне офиса: удаленная, дистанционная, надомная работа. Из письма ведомства следует, что удаленная работа – это временная работа сотрудника вне офиса на период предупреждения распространения новой коронавирусной инфекции.
Дистанционная работа предусматривает взаимодействие путем обмена электронными документами, где используются усиленные квалифицированные электронные подписи дистанционного сотрудника. Взаимодействие же с удаленным работником осуществляется работодателем по своему усмотрению. Другими словами, в настоящий момент под удаленной работой понимается временный переход на работу из дома. Для государства неважно, какую конкретно трудовую функцию будет выполнять работник и как работодатель будет с ним взаимодействовать. При этом временный характер «удаленки» подразумевает сохранение для работника всех прав и гарантий. К примеру, заработная плата при удаленной занятости с сохранением должностных обязанностей, которые возложены на сотрудника, должна остаться без изменений (абз. 4 п. 1.1 Письма Минтруда России).
Временная дистанционная (удаленная) работа
Такого режима работы еще в ТК РФ нет, но, вероятно, он будет добавлен законопроектом (ст. 312.6 ТК РФ в новой редакции согласно законопроекту). Под временной дистанционной (удаленной) работой, согласно законопроекту, понимается режим работы, который предполагает временное выполнение трудовой функции сотрудника, работающего на основании трудового договора, вне стационарного рабочего места, находящегося под контролем работодателя.
Основаниями для установления режима временной дистанционной (удаленной) работы могут являться: соглашение сторон, производственная необходимость, катастрофа природного или техногенного характера, производственная авария, несчастный случай на производстве, пожар, наводнение, землетрясение, эпидемия, эпизоотия и любые исключительные случаи, ставящие под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части.
Комбинированная дистанционная (удаленная) работа
Еще один режим, предусмотренный законопроектом, – комбинированная дистанционная (удаленная) работа (ст. 312.9 ТК РФ в новой редакции согласно законопроекту). Такой режим включает одновременно и работу на стационарном рабочем месте, и дистанционную (удаленную) работу.
Режимы временной и комбинированной дистанционной работы схожи с содержащимся в разъяснениях Роструда режимом удаленной работы. В пояснительной записке к законопроекту отмечается, что такие режимы предоставят возможность для работодателя и работника комбинировать режимы занятости в рамках трудовых отношений: на стационарном рабочем месте и дистанционную (удаленную) работу. После принятия законопроекта мы подробно расскажем об особенностях новых режимов занятости.
Фриланс
Не следует забывать, что все больше компаний оформляют отношения не по трудовым договорам, а по договорам гражданско-правового характера. Такую форму занятости часто называют фрилансом – временный наем компанией человека без зачисления его в штат. Чаще всего фриланс оформляют по договорам возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ) или подряда (гл. 37 ГК РФ).
В отличие от надомной и дистанционной работы при фрилансе компания поручает исполнителю по договору конкретное задание, устанавливает сроки и указывает все эти условия в договоре. Если исполнитель выполняет задание в срок, то компания выплачивает ему определенное в договоре разовое вознаграждение. Такая схема удобна для фактического дистанционного характера работы. Однако подобные договоры лишают людей положенных им по закону гарантий: отпуска, больничных, компенсаций при сокращении и т. п. Также это позволяет организациям экономить на страховых взносах на случай временной нетрудоспособности. Проверяющие и суды считают это незаконным. Если инспекция труда обнаружит, что компания замаскировала трудовой договор под гражданско-правовой, то возложит на нее штраф по ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ – от 50 000 до 100 000 рублей. Перевод сотрудников, которые в офисе работали по трудовому договору, на работу из дома по гражданско-правовому договору является очевидным признаком такой маскировки.
Таким образом, при переходе сотрудников на «удаленку» некорректно использовать термин «работа на дому». Также стоит опасаться переоформлять с «удаленными» сотрудниками трудовые договоры на гражданско-правовые. В настоящий момент есть только два режима удаленной занятости – дистанционная и надомная работа. Из Письма Минтруда России следует, что «удаленный» работник – это сотрудник, временно работающий дистанционно или как надомник. Чтобы закрепить такую конструкцию на законодательном уровне, рассматривается законопроект о временной и комбинированной дистанционной работе. В настоящий момент кадровики могут опираться на положения законопроекта для того, чтобы сформулировать режим занятости переводимых на «удаленку» работников.
Особенности форм занятости
Рассматриваемые нами варианты занятости различаются не только терминологически. От выбранной формы зависит, сможет ли сотрудник привлекать к работе третьих лиц, будет ли компания обязана компенсировать его расходы и сможет ли контролировать соблюдение им режима труда.
Привлечение к работе третьих лиц
Надомная работа может быть выполнена как самим работником, с которым заключен трудовой договор, так и членами его семьи (ч. 1 ст. 310 ТК РФ). При дистанционной работе она должна быть выполнена сотрудником лично (ст. 312.1 ТК РФ).
Возможность исполнения гражданско-правового договора третьими лицами зависит от его вида. Если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично (ст. 780 ГК РФ). При подряде действует другая презумпция – если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц, именуемых субподрядчиками (п. 1 ст. 706 ГК РФ).
Компенсация расходов
Надомный работник может выполнять работу из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых надомником за свой счет (ч. 1 ст. 310 ТК РФ). В случае использования надомником своих инструментов и механизмов ему выплачивается компенсация за их износ. Выплата такой компенсации, а также возмещение иных расходов, связанных с выполнением работ на дому, производятся работодателем в порядке, определенном трудовым договором (ч. 2 ст. 310 ТК РФ). Порядок и сроки обеспечения надомников сырьем, материалами и полуфабрикатами, возмещения стоимости материалов, принадлежащих надомникам, определяются трудовым договором (ч. 3 ст. 310 ТК РФ).
По мнению Роструда, отсутствие в трудовом договоре условия о выплате компенсации затрат работника на материалы не лишает его права требовать погашения всех издержек. В случае невозможности обеспечения раздельного учета затрат, связанных с выполнением для работодателя работы на дому (плата за воду, газ, электроэнергию, отопление, услуги местной телефонной связи, междугородной связи и др.) в трудовом договоре следует предусмотреть размер и порядок возмещения таких затрат работодателем.
Дистанционный работник может использовать свое оборудование или оборудование работодателя. Статьи 188 и 312.3 ТК РФ прямо предусматривают возможность использования сотрудниками личного имущества в интересах работодателя. При этом из-за формулировок ТК РФ и меняющейся позиции Роструда (на сайте онлайнинспекция.рф) возник вопрос: обязан ли работодатель возместить расходы дистанционному сотруднику или это его право? Полагаем, что во избежание споров лучше эту компенсацию трудовым договором предусмотреть (Пример 3).
Пример 3. Формулировка трудового договора об использовании оборудования работника
3. Работник самостоятельно обеспечивает себя компьютером, телефонной связью и доступом к сети Интернет.
4. Не позднее пятого рабочего дня каждого месяца работодатель компенсирует расходы работника по оплате счетов за интернет и мобильный телефон за предыдущий месяц, но не более 5000 рублей в месяц. Компенсация выплачивается в соответствии с действующим у Работодателя Положением о компенсации расходов работникам, занятым вне места расположения работодателя (дистанционно).
В СМИ появились публикации о том, что в Госдуму РФ внесен законопроект о компенсации расходов сотрудника на дистанционную работу. На самом деле речь идет о том же законопроекте № 973264-7. В нем прописано, что «в коллективных договорах, локальных нормативных актах, принимаемых с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, трудовых договорах о дистанционной работе может предусматриваться порядок компенсации расходов, связанных с использованием работником личного оборудования, программно-технических средств, средств защиты информации» (предложение 2 ч. 7 ст. 312.2 ТК РФ в новой редакции согласно законопроекту). Обращает на себя внимание расплывчатость формулировки – «может предусматриваться порядок компенсации». Значит, компенсация останется на откуп работодателя (может предусмотреть, а может и нет). Но работники и профсоюзы будут иметь возможность поднять данный вопрос перед работодателем.
При фрилансе заказчик не обязан компенсировать расходы исполнителя или подрядчика. Но по соглашению с заказчиком кроме вознаграждений исполнители (подрядчики) по гражданско-правовым договорам могут получать компенсации расходов на материалы, инструменты, сырье и т. д. С сумм таких компенсаций заказчик может не уплачивать страховые взносы (п. 8 ст. 421 Налогового кодекса РФ). Чтобы у налоговой инспекции не было претензий, такие расходы исполнитель должен подтвердить документами, а перечень расходов желательно зафиксировать в договоре.
Охрана труда
Обязанности работодателя по обеспечению безопасных условий и охраны труда перечислены в ст. 212 ТК РФ.
Надомному работнику работодатель обязан все это обеспечить в полном объеме. Работы, поручаемые надомникам, не могут быть противопоказаны им по состоянию здоровья (ст. 311 ТК РФ). То есть работодатель должен убедиться, что работа не противопоказана надомному сотруднику.
Поскольку на надомников распространяются общие требования охраны труда, то работодатель должен:
- проводить их обучение безопасным способам и методам работы,
- проверять знания работников по охране труда,
- выдавать им в необходимых случаях спецодежду,
- контролировать условия труда на рабочих местах и т. д.
Несмотря на то что работодатель не создает рабочего места для надомника, он несет ответственность за его безопасность. В связи с этим Роструд обращает внимание, что работодатель вправе проводить обследование жилья надомника с участием представителей комитета профсоюза. Сотрудник не должен препятствовать осмотру своего жилища или иного помещения, проводимому и представителями пожарного надзора.
Работодатель должен провести с работником, принятым на надомную работу, первичный инструктаж до начала его самостоятельной работы. Дальнейшее инструктирование производится в общем порядке.
В ч. 2 ст. 312.3 ТК РФ указано, что для обеспечения безопасных условий и охраны труда дистанционных работников работодатель исполняет только некоторые из обязанностей, перечисленных в ст. 212:
- вести расследование и учет несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (абз. 17 ч. 2 ст. 212 ТК РФ);
- выполнять предписания должностных лиц Роструда и его территориальных органов, других федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих контроль (надзор) в сфере труда, и рассматривать представления органов общественного контроля (абз. 20 ч. 2 ст. 212 ТК РФ);
- осуществлять обязательное соцстрахование работников от несчастных случаев на производстве и профзаболеваний (абз. 21 ч. 2 ст. 212 ТК РФ).
Работодатель должен дополнительно ознакомить дистанционного сотрудника с требованиями охраны труда при работе с оборудованием и средствами, рекомендованными или предоставленными работодателем (ч. 2 ст. 312.3 ТК РФ).
Компания не обязана обеспечивать безопасность труда лиц, работающих по гражданско-правовому договору. Об этом следует позаботиться самому подрядчику или исполнителю.
Режим рабочего времени
Привлечь надомника к дисциплинарной ответственности за нарушение режима труда проблематично из-за невозможности проконтролировать его соблюдение. Например, в абз. 3 п. 16 утратившего силу Положения об условиях труда надомников было указано, что надомники распределяют рабочее время по своему усмотрению. Работодатель может прописать в трудовом договоре с надомником время начала и окончания его рабочего дня и обеденного перерыва. Но контролировать выполнение таких условий сложно. Надо учитывать, что надомники могут привлекать для выполнения работы третьих лиц (например, членов семьи). Следовательно, в установленное время работу может выполнять не надомник, а кто-то из членов его семьи. Поэтому регламентировать рабочее время надомника не совсем корректно, сам по себе этот вопрос достаточно спорный. На практике работодатели чаще всего позволяют надомникам самостоятельно определять свой режим работы, т. е. соглашаются, чтобы они работали в любое удобное время.
Режим работы дистанционного сотрудника определяется им самим самостоятельно либо устанавливается трудовым договором. В предыдущем номере журнала мы подробно рассказывали, как прописать условия трудового договора, позволяющие контролировать соблюдение дистанционным работником режима рабочего времени.
Следует добавить, что, по мнению Роструда, если в соответствии с трудовым договором работники распределяют свое рабочее время по своему усмотрению, вся выполненная ими работа оплачивается в одинарном размере. В этом случае к ним нельзя применить положения, регулирующие оплату труда за сверхурочную работу, работу в выходные и нерабочие праздничные дни, в ночное время.
Исполнители и подрядчики по договорам гражданско-правового характера по общему правилу сами определяют время исполнения своих обязательств. Обычно в таких договорах указывается только срок выполнения работ или оказания услуг. Могут быть прописаны также конкретные часы, в течение которых должны выполняться работы или оказываться услуги. Например, можно закрепить, что охранник оказывает услуги с 09:00 до 16:00. Однако с детализацией времени исполнения гражданско-правового договора надо быть осторожным. Она может быть расценена проверяющими и судом как признак трудового договора.
Оформление трудовых отношений
Так называемые внеофисные режимы занятости также отличаются друг от друга кадровыми документами, которые должны быть составлены при установлении или прекращении договорных отношений.
Заключение трудового договора
Трудовой договор с надомным сотрудником должен быть заключен в письменной форме (ч. 4 ст. 310 ТК РФ).
Трудовой договор с «дистанционщиком» может быть заключен как в письменной форме, так и путем обмена электронными документами с проставлением электронной подписи обеих сторон (ч. 1 ст. 312.2 ТК РФ). При этом работодатель не позднее 3 календарных дней со дня заключения трудового договора обязан направить дистанционному сотруднику по почте заказным письмом с уведомлением оформленный надлежащим образом экземпляр трудового договора на бумажном носителе (ч. 2 ст. 312.2 ТК РФ).
При переводе сотрудников на «удаленку» перезаключать трудовые договоры не требуется. Для организации режима удаленной работы работодателю необходимо определить списки лиц, переходящих на удаленную работу на дому, и порядок организации работы. Такой порядок подразумевает под собой график, способы обмена информацией о производственных заданиях и их выполнении, возможность использования ресурсов организации на дому (абз. 2 п. 1.1 письма Минтруда России).
Также необходимо издать приказ о временном (на период мероприятий, направленных на нераспространение новой коронавирусной инфекции) переходе сотрудников на удаленную работу на дому и ознакомить с ним персонал под подпись (абз. 3 п. 1.1 письма Минтруда России).
Гражданско-правовой договор с фрилансером обычно заключается в простой письменной форме. По закону договор в письменной форме можно заключить, не только подписав экземпляры договора сразу двумя сторонами, но и обменявшись документами по обычной почте, телеграфу или электронной почте, если понятно, что документ направила именно определенная сторона договора (п. 2 ст. 434 ГК РФ).
Оформление трудовой книжки
Информация о надомной работе вносится в трудовую книжку работника, также сведения о его трудовой деятельности подаются в ПФР (так называемая «электронная трудовая книжка») в общем порядке (ч. 4 ст. 310 ТК РФ).
По соглашению сторон данные о дистанционной работе могут не вноситься в бумажную трудовую книжку дистанционного работника, а при заключении трудового договора впервые трудовая книжка дистанционному работнику может не оформляться. В этих случаях основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже дистанционного сотрудника является экземпляр трудового договора о дистанционной работе. Такое соглашение может быть зафиксировано как в отдельном документе, так и в виде условия о невнесении записи о работе в трудовую книжку, включенного в трудовой договор (ч. 6 ст. 312.2 ТК РФ).
При заключении гражданско-правового договора трудовая книжка не заводится, а сведения о таком договоре в нее не вносятся.
Получение уведомления о регистрации в системе индивидуального (персонифицированного) учета
Согласно ч. 4 ст. 65 ТК РФ в случае, если на лицо, поступающее на работу впервые, не был открыт индивидуальный лицевой счет, работодатель представляет в территориальный орган ПФР сведения, необходимые для его регистрации в системе индивидуального (персонифицированного) учета. Поэтому при приеме на работу надомника, устраивающегося на работу впервые, уведомление о регистрации в системе индивидуального (персонифицированного) учета оформляет работодатель.
При приеме же на работу дистанционного сотрудника, устраивающегося на работу впервые, при условии, что договор заключается путем обмена электронными документами, уведомление оформляет он сам (ч. 4 ст. 312.2 ТК РФ).
Фрилансер может самостоятельно подать заявление на открытие индивидуального лицевого счета или через заказчика по договору.
Прекращение договора
Трудовой договор с надомным и дистанционным сотрудником может быть прекращен как по общим, так и по дополнительным основаниям, установленным в нем (ст. 312 и 312.5 ТК РФ). Сроки предупреждения работника об увольнении по основаниям, предусмотренным договором, а также порядок и условия предоставления ему гарантий и компенсаций, связанных с таким увольнением, определяются трудовым договором. При этом условия трудового договора не должны противоречить трудовому законодательству. Так, дополнительные основания расторжения трудового договора не должны носить дискриминационный характер.
Уволить удаленного работника можно только по общим основаниям, указанным в ТК РФ. Увольнение по специальным основаниям недопустимо, т. к. он временно переводится на удаленную работу. Даже если прописать специальные основания увольнения в дополнительном соглашении к трудовому договору, они не будут иметь силы.
Основания прекращения гражданско-правового договора могут быть прописаны в нем самом. Если в договоре нет никаких указаний, то действуют нормы закона. Заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов (п. 1 ст. 782 ГК РФ). При отказе от договора подряда заказчик должен уплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Также подрядчик может потребовать от заказчика возмещение убытков, причиненных прекращением договора, но только в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу (ст. 717 ГК РФ).
